[BASES DE LICITACIÓN]
[CONTENIDO]
"Para resolver congruentemente a las pretensiones planteadas en este proceso, es preciso que este Tribunal fije con exactitud el objeto de la controversia. De lo manifestado en la demanda se desprende que, la impetrante dirige su pretensión contra el Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, quien además es el Presidente del Fondo Solidario para la Salud (FOSALUD) por la emisión de: (a) Resolución de adjudicación 01/2009, dictada el veintitrés de diciembre de dos mil ocho, por medio del cual se otorgó la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009, «Suministro de Medicamentos para Hospitales Nacionales y Establecimientos de Salud de Primer Nivel de Atención que conforman la red del MSPAS para el año dos mil nueve», respecto a los renglones número 78, 87, 259, 277 y 279; y por declarar desierto el renglón 238. (b) Resolución del Recurso de Revisión, del dos de febrero de dos mil nueve, mediante la cual se confirmó la adjudicación.
Los motivos de ilegalidad esgrimidos son la transgresión de los artículos 86 de la Constitución; 3, 43, 50 y 55 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en adelante LACAP; 48, inciso 2°, y 50, inciso 2°, del Reglamento de Aplicación de la LACAP, debido a que con ellos se infringieron los principios de legalidad, libre competencia, igualdad y publicidad.
2. NORMATIVA APLICABLE
Los actos cuestionados están sometidos a los siguientes cuerpos normativos: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; Reglamento de Aplicación de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; y, las Bases de la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009, «Suministro de Medicamentos para hospitales nacionales y establecimientos de salud de primer nivel de atención que conforman la red del MSPAS para el año dos mil nueve».
2. ANÁLISIS DEL CASO
En el asunto de mérito, iniciaremos analizando el procedimiento licitatorio según lo prescrito por la Ley de la materia y se contrastará con los requisitos técnicos establecidos en las bases sujetas a examen, a efecto de comprobar sí la Administración Pública vulneró los principio de legalidad, igualdad, libre competencia en los términos aseverados. Posteriormente, se verificará si la parte demandada motivó suficientemente los actos controvertidos, a efecto de finalizar con el examen del caso.
a) De la Licitación pública y de sus bases
La licitación pública se entiende como un procedimiento administrativo de selección, por medio del cual se elige y acepta la oferta más ventajosa —una vez comparadas todas las propuestas de los ofertantes— entre aquellas que cumplen con los requerimientos técnicos esenciales previstos para dicho caso. De tal suerte que, se está ante un procedimiento de preparación de la voluntad contractual, que finaliza con la emisión de un acto de la Administración mediante el cual se acepta la propuesta más ventajosa, habilitando la futura celebración del contrato.
Como antesala de tal adjudicación se erige una etapa esencial de preparación que tiene como punto de culminación la elaboración de las bases del concurso, sobre tal particular la Ley de Adjudicaciones y Contrataciones de la Administración Pública establece «Art. 43. Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones». En resumen, su importancia deviene del hecho que contienen las necesidades administrativas y la razón de ser del procedimiento, explicándose porque la Administración Pública —al seguir un proceso de selección— debe observar estrictamente tanto la normativa aplicable como el contenido de aquellas.
En cuanto al valor jurídico de las bases de licitación, o pliego de condiciones como se les conoce en la doctrina, puede afirmarse que tienen un carácter normativo, a saber: detallan tanto las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas del procedimiento necesario para arribar a tal contratación. En primer lugar, las clausulas contractuales tienen su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden llenar por la Administración Pública, son fijadas unilateralmente por ésta. En tal sentido, éstas configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y procedimentales de la licitación, entre ellos su objeto y las condiciones para ser admitido. En otras palabras, es el programa precontractual que contienen las cláusulas específicas e imperativas fijadas por la Administración de forma unilateral, pudiendo ser de alcance general como particular dependiendo de su contenido.
Sobre el tema del contenido esencial de los Pliegos de Condiciones, se parte de lo regulado en el artículo 44 de la LACAP pues instaura las directrices de tal compendio, a saber: primero, el elemento objetivo del contrato, delimita la razón de ser de la contratación; segundo, límites subjetivos, es decir comprobar la capacidad del ofertante; tercero, elementos de obligatoria consignación por disposición legal; cuarto, el aspecto formal de la contratación, que atañe básicamente el ámbito procedimental.
En lo concerniente al objeto licitado, éste se define cualitativa y cuantitativamente mediante la enunciación de una serie de unidades que satisfacen las necesidades de la Administración Pública —se detalla al máximo el fondo del contrato, entiéndase la razón de ser del procedimiento licitatorio— tal como se constata en la letra f) del artículo referido, que regula «Las bases de licitación o de concurso contendrán por lo menos las indicaciones siguientes: (..) f) La cantidad, especificaciones o características técnicas de las adquisiciones de las obras, bienes o servicios, sin hacer referencia en su caso a marcas de fábrica, números de catálogo o tipos de equipo de un determinado fabricante".
Como segundo punto se reglan las exigencias subjetivas, las circunstancias jurídicas de habilitación inherentes a la calificación de capacidad, por ello entiéndase la aptitud técnica y financiera, lo cual implica el detalle de las condiciones personales mínimas deseables para la Administración. Inmerso en este apartado está lo previsto por la letra c) del artículo en referencia de la LACAP, que establece «c) Los requerimientos que deberán cumplir los ofertantes para participar, indicando los documentos probatorios que deberán acompañar con la oferta».
Por otra parte están las cláusulas obligatorias o prohibitivas expresas o implícitas, las cuales devienen de las disposiciones legales vigentes o, en su caso, que se incorporan con la intención de garantizar la aplicación de los principios generales del derecho y las directrices contractuales. A manera de ejemplo, se cita la letra w) de la disposición en comento: «w) Deberán presentar las solvencias de pago extendidas por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y por las respectivas Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones correspondientes, por lo menos, a los treinta días anteriores a aquel en el que se presente la oferta».
En último lugar, en tales instrumentos se detallan las etapas a ser observadas por la Administración Pública, es decir las reglas a seguir para efectuar la adjudicación conforme a derecho. Se incluyen en esta categoría los actos vinculados con el ejercicio de derechos y solemnidades a llenar por el carácter especial del objeto licitado, como ejemplo puede citarse lo previsto por la letra k) del artículo relacionado: «k) El lugar de presentación de ofertas y el día y hora en que terminará el plazo para presentarlas, así como el lugar, día y hora en que se procederá a su apertura. El plazo para presentarlas deberá ser razonable y establecerse, tomando en cuenta la complejidad de la obra, bien o servicio, pero en ningún caso podrá ser menor de 10 días hábiles».
b) Cumplimiento de Bases de la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009
La parte actora alega la transgresión al principio de legalidad, igualdad y libre competencia por la exigencia de documentación que no estaba inicialmente requerida en las bases, en especial centra su inconformidad con el requerimiento hecho respecto al producto puntualizado en el renglón 78 y controvierte la evaluación de las constancias anexadas en todos los renglones que no le fueron adjudicados. En esencia, advierte que ha cumplido a cabalidad con los términos originalmente solicitados y que su oferta económica era más ventajosa para efectos del gasto público.
Para decidir sobre la legalidad de las decisiones controvertidas se examinó el expediente administrativo que está compuesto por setenta y ocho Tomos, por ser el parámetro de control específico en el presente caso, pues los motivos de controversia están centrados en la tesis que su propuesta cumplió con los términos inicialmente requeridos y la petición de nueva documentación modificó el pliego de condiciones de forma atentatoria.
[POSIBILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DE SUBSANAR PREVIO A LA ADJUDICACIÓN LA INFORMACIÓN CONCERNIENTE A LA EXPERIENCIA CLÍNICA, YA SEA POR OMISIONES O INFORMACIÓN INCOMPLETA PROPORCIONADA POR LOS PARTICIPANTES]
(i)De la facultad de requerir información y documentación
Cada proceso de licitación es particular y debe responder a la teleología del objeto que da razón de ser al mismo, por ello al momento de elaborar las bases deben instaurarse definiciones claras y sentarse cuáles serán los factores de la evaluación de las ofertas, así como los criterios de selección. Recuérdese que se trata de adjudicar un contrato que servirá para satisfacer intereses públicos y será sufragado con fondos públicos, de ahí, la acusada importancia de elegir la oferta más ventajosa, no sólo desde el punto económico sino que también cualitativo y de garantía de ejecución.
Ese escenario explica la necesidad de contar con el mayor cúmulo de información para proceder a la selección, lo cual se refleja en la letra c) del artículo 44 de la LACAP, en cuanto a los requerimientos que deberán cumplir los participantes, así como los documentos probatorios que acrediten sus argumentaciones y propuestas.
Por otra parte, se prevé la posibilidad de acceder a conceder un plazo de subsanación, sea por la omisión de algún documento o por su presentación incompleta, siempre y cuando tal eventualidad sea regulada de forma expresa por las bases. Lo anterior se sustenta con lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de Aplicación de la LACAP, en donde se prescribe «La Comisión de Evaluación (...) deberá verificar que las ofertas incluyan la información, documentos técnicos, legales, financieros y demás requisitos solicitados en las bases. En caso de omisión de algunos documentos, y ésta hubiere sido considerada subsanable en las Bases, la Comisión de Evaluación (...) por medio del Jefe de la UACI, solicitará por escrito los documentos que deberán agregarse o completarse y el plazo con que contará para la subsanación, siempre y cuando se haya establecido en las bases. En caso de no subsanarse en los términos prevenidos, la oferta no se tomará en cuenta para continuar con el proceso de evaluación».
Así pues, dependerá de cada pliego de condiciones si se confiere o no el mencionado plazo para enmendar omisiones y completar información. Para el caso particular, en las Bases de la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009, el apartado 20. ASPECTOS SUBSANABLES señala «Se considerará como aspecto subsanable errores u omisiones en los requisitos establecidas en los numerales 5.2 y 5.3 de estas bases, el MSPAS otorgará un plazo de 8 días calendario para su presentación (...)». En otras palabras, la documentación necesaria para probar los extremos desarrollados en la Oferta Técnica y Económica debe ser aportada completamente al momento de la entrega de la propuesta, pero en el supuesto que exista alguna omisión o error en la misma, la Administración Pública podrá conceder un plazo de 8 días para superar las deficiencias.
Siguiendo el anterior orden de ideas, la información concerniente a la experiencia clínica requerida por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social por estar incluida en el apartado 5.2 podía estar sujeta a subsanación previó a la adjudicación, ya sea por omisiones o información incompleta proporcionada por los participantes. De tal manera que, tal situación no vuelve ilegal las decisiones cuestionadas porque la autoridad demandada actúo dentro del marco de sus competencias y facultades.
(ii) De la comprobación de la resistencia a la luz del empaque del producto
En el Tomo 2/de 78 del expediente administrativo constan (de folios [...]) los términos técnicos de referencia y los anexos que regirán a la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009. En las bases se detalla el objeto de la misma y la descripción del producto que da razón de ser al procedimiento. Luego, en el apartado 3.2 se establecen las ESPECIFICACIONES PARA LOS MEDICAMENTOS, dentro de lo cual debe ponérsele especial atención a lo siguiente «En relación a los medicamentos que deben ser protegidos de la luz, deberán presentar un documento que certifique que el empaque primario cumple con ésta condición, este documento debe ser extendido por el Laboratorio de Control de Calidad de la empresa fabricante del material de empaque» (folio [...] del Tomo 2/de 78 del expediente administrativo).
De tal manera que, no es cierta la afirmación hecha por la sociedad demandante respecto a que la Administración Pública pedía una certificación expedida por el fabricante del producto y no por el fabricante del empaque, o que tal circunstancia no estaba clara en el pliego de condiciones, porque en las especificaciones para los medicamentos tal eventualidad está definida de manera clara: el documento debe ser expedido por el Laboratorio de Control de Calidad de la empresa fabricante del material de empaque.
Al revisar este aspecto constan de folios [...] del Tomo 7/de 78 —que contiene la oferta de la impetrante— las certificaciones del análisis de resistencia a la luz del empaque primario del producto, expuesto originalmente para superar ese requerimiento técnico. El informe fue emitido por Laboratorios Pharmedic, entidad que es División de ACTIVA, S.A. de C.V., señalando que los empaques de blister fabricados de PVC Ámbar son proveídos por empresas extranjeras, siendo éstos los correspondientes a los productos del renglón 78 de la Licitación Pública No. 01/2009.
Resulta claro que, la parte actora no pudo comprobar el punto de resistencia del empaque a la luz, tal como se exigía, en vista que la documentación aportada no era la requerida: el Laboratorio que extendió el informe certificaba a la empresa fabricante del medicamento y no a la empresa fabricante del material de empaque. En ese contexto es lógica la prevención efectuada por la parte demandada, la cual tenía como teleología darle la oportunidad de comprobar la propiedad de resistencia del empaque de su producto, para lo cual era necesario entregar el informe de acuerdo lo fijado en las bases.
Sumado a lo ya expresado, en el pliego de condiciones se fija de forma recurrente que los documentos extendidos en el extranjero deberán ser apostillados y figurar en idioma castellano o, en su caso, haber seguido el trámite de las autenticas hasta el Consulado de El Salvador más cercano al lugar de emisión y obtener la certificación de la firma del cónsul en el extranjero por el Ministerio de Relaciones Exteriores (folios [...] del Tomo 2/de 78 del expediente administrativo). La desestimación de la documentación aportada con posterioridad, porque no cumplió con el trámite referido, no puede entenderse atentatoria a lo dispuesto en las bases de licitación. Por el contrario, se observa como una actuación conforme y respetuosa del principio de legalidad e igualdad, en tanto dichos trámites fueron exigidos a otros participantes.
Luego, a folios [...]del Tomo 61/ de 78 del expediente administrativo, la impetrante anexa la documentación con la cual pretende superar la observación efectuada respecto a la resistencia del empaque primario a la luz, para lo cual presenta un informe de análisis de material de envase que es expedido por Laboratorios Pharmedic y agrega una copia fotostática de un certificado de inspección de INEOS Films, en idioma inglés sin la apostilla correspondiente. De ahí, que resulte lógico que el producto propuesto en el renglón 78 no haya podido ser sometido a evaluación para su adjudicación, en vista que la oferta técnica no cumplió con los requerimientos exigidos.
En definitiva, esta Sala advierte que los actos controvertidos no son ilegales por el motivo analizado en este apartado, justificándose que a ACTIVA, S.A. de C.V. no se le adjudicara el renglón 78, correspondiente al producto Amlodipina Tableta de 5 mg, pues no se superó la acreditación de la resistencia del empaque del medicamento a la luz.
(iii) De las constancias de buena experiencia clínica
La parte actora sitúa su queja, en segundo orden, en la evaluación de las constancias de buena experiencia clínica, pues no está conforme con su desestimación debido a que su utilización se ampara en donativos realizados a los Hospitales que las expidieron, aduciendo que en las bases se requería un comprobante de la utilización del producto ofertado, más no de la comercialización de éste. Afirma, por ello, que la exigencia de facturas vulnera el principio de legalidad.
Debe tenerse en cuenta, la evaluación técnica de las propuestas de los participantes conlleva la revisión de una serie de documentos preceptivos, figurando entre ellos las constancias de acreditación de la buena experiencia clínica de los productos propuestos en el concurso. Atendiendo a lo previsto en las Bases de la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009, el administrado podía acreditar por tres vías la experiencia clínica satisfactoria: primero, cuando el producto hubiera sido previamente adquirido por la UACI de Nivel Superior a partir del año dos mil tres, se debería poner de manifiesto tal situación y enfatizar la ausencia de reportes de «NO APTO PARA EL CONSUMO HUMANO» durante el período de su empleo, segundo, cuando los medicamentos no hayan sido adquiridos por la UACI con anterioridad, se debería entregar al menos dos constancias de Instituciones Hospitalarias Públicas (MSPAS, ISSS, Sanidad Militar) o Privadas del Sector Salud de El Salvador, cumpliendo con las formalidades establecidas en el Criterio de Evaluación de Experiencia Clínica (cláusula 8); y, tercero, en caso que no se hubiera comercializado en el país por ser un producto extranjero, se requería la presentación de las constancias extendidas por las Instituciones Hospitalarias extranjeras, siguiéndose los trámites correspondientes a la Apostilla, o su equivalente (según folios [...] del Tomo 2/ de 78 del expediente administrativo).
Así pues, en atención a que el producto ofrecido para el renglón 87 no había sido previamente adquirido por la UACI de Nivel Superior, la sociedad demandante debió cumplir con el requerimiento vinculado a la Experiencia Clínica mediante la incorporación de las constancias descritas con anterioridad. En el apartado 8.1 del pliego de condiciones se regula que « (...) Cuando el medicamento no ha sido adquirido por la UACI del Nivel Superior y del Proyecto RHESSA, pero ha sido comercializado localmente, deberán presentar al menos 2 constancias, de Experiencia Clínica de Instituciones Hospitalarias Públicas (MSPAS, ISSS, Sanidad Militar) o Privadas del Sector Salud de El Salvador (...) Dichas constancias deberán ser firmadas por el comité Farmacoterapéutico de la institución, de no existir ese comité deberá ser emitida y firmada por una comisión integrada al menos por tres médicos del staff relacionado con el buen uso del medicamento, en ambos casos debe llevar el Visto Bueno del Director Médico de la Institución».
Al revisar la oferta presentada originalmente por la impetrante que consta en el Tomo 7/ de 78 del expediente administrativo, en el ámbito de la experiencia clínica se advierte: primero, el Centro Médico de Oriente extendió una constancia de buena experiencia de los preparados amparados en los renglones 78, 87, 238, 259, 278 y 279, la cual tuvo reparo en cuanto al hecho que no exhibió las facturas que documentara la comercialización del producto; segundo, el Hospital Para Vida dio constancia de la buena experiencia de los medicamentos propuestos en los renglones 78, 87, 259 y 279, se establece como pendiente la exhibición de facturas que acrediten la comercialización; tercero, la constancia del Hospital Dr. Juan José Fernández Zacamil se aplica a los renglones 78, 87, 238, 259 y 278 habiendo sido suscrita por el Director del Hospital y no por el Comité Fármaco-terapéutico o la comisión de médicos que regula las bases y tiene la peculiaridad de acreditar la utilización por un período de casi diez meses; cuarto, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social acredita la buena experiencia del medicamento del renglón 87 Isosorbide Mononitrato en tabletas de 20 mg y no de 40 mg como se requiere en el pliego de condiciones, y también sustenta el producto ofertado en el renglón 238.
Sin embargo, al encontrarse inconsistencias y deficiencias en la documentación relacionada con la experiencia clínica, la autoridad demandada con fundamento en los apartados 8 y 20 de las bases dictó el Oficio No. 2008-8400-6367, contenido en el Tomo 61/ de 78 del expediente administrativo (folios 57-58), mediante el cual confirió un plazo de ocho días calendario para presentar la siguiente documentación: (1) En los renglones 78, 87, 259 y 279 copia de las facturas de las ventas realizadas al Hospital Para Vida y del Centro Médico Quirúrgico de Oriente durante doce meses continuos; (2) En el renglón 78, especificamente, documento extendido por el Laboratorio de Control de Calidad del fabricante que certificara que el empaque primario cumplía con la condición de ser protegido de la luz; (3) En el reglón 278, copia de la factura de la venta realizada del Centro Médico Quirúrgico de Oriente y además una constancia de experiencia clínica expedida por una Institución Hospitalaria Pública o Privada del Sector Salud de El Salvador, pues solo presentó un documento de tal tipo en este renglón; (4) En los renglones 78, 259, 278, estudios de estabilidad de acuerdo a los requisitos establecidos en el RTCA 11.01.04.05 del «Reglamento Técnico Centroamericano Productos Farmacéuticos. Estudio de estabilidad de medicamentos para uso humano».
Para dar respuesta al Oficio No. 2008-8400-6367, ACTIVA, S.A. de C.V. explicó lo siguiente: el Hospital Para Vida y el Centro Médico de Oriente recibieron los medicamentos en calidad de donativos, los cuales se utilizaron por un período mayor a doce meses y no se observaron efectos adversos por su empleo. En ese sentido, cuestiona la petición de facturas, pues la comercialización de los productos ofertados no era un requisito exigido en las bases.
La experiencia clínica conlleva, atendiendo a su significación, la práctica prolongada que proporciona un conocimiento cierto. En ese sentido, la Administración Pública ha obtenido información del uso del medicamento por medio de las constancias expedidas por las instituciones de salud, en las cuales se da buena referencia de su utilización y efectos positivos; sin embargo, esos datos deben contrastarse con información adicional a la aportada —recuérdese que el objeto de la licitación son medicamentos destinados al uso humano y de ahí el extremo cuidado que debe dársele a la elección— que atestigüe su real comercialización y en consecuencia su utilización en los centros médicos. De ahí se colige que la documentación idónea para acreditar las compras son las facturas, que amparan la adquisición de los medicamentos durante el tiempo detallado en los informes.
Entonces, la petición de acreditar la compra del producto ofertado en la licitación no se advierte como atentatoria de los principios de legalidad, libre competencia e igualdad, porque su finalidad es asegurar que la empresa está en capacidad de distribuir el producto por un tiempo mayor de doce meses y que la utilización del mismo no causó efectos adversos, lo que se avala por la continua comercialización del medicamento. Ello se constata y reafirma al observarse que a otras participantes se les pidió también la exhibición de facturas, a saber: Laboratorios López, S.A. de C.V., Laboratorios TERAMED, S A de C.V., Laboratorios ARSAL, S.A. de C.V., y Laboratorios CAROSA, S.A. de C.V., lo cual puede verificarse a folios 1, 12, 35 y 453 respectivamente, del Tomo 61/ de 78 del expediente administrativo.
Al examinar de forma detallada, para cada renglón de la licitación, el cumplimiento de las constancias tenemos:
(1) En el renglón 78 originalmente se presentaron los instrumentos expedidos por el Hospital Nacional Dr Juan José Fernández Zacamil, Hospital Para Vida y el Centro Médico de Oriente. Del análisis realizado se determinó que el primer informe no se expidió por el Comité fijado en las Bases de Licitación, entendiéndose que no se tomará en cuenta en la posterior evaluación. Entonces, se continuó solo con la valoración de las constancias del Hospital Para Vida y del Centro Médico de Oriente, pero no se acreditó en las mismas las circunstancias de su comercialización, por lo que la parte demandada pidió la incorporación de las facturas correspondientes a los medicamentos ofertados.
La sociedad demandante —para superar la observación— incorporó documentos expedidos por los Hospitales en cuestión, en los que se hacía ver que la utilización de los medicamentos devenía de donativos realizados por aquella a esos centros de salud, folios [...] del Tomo 61/ de 78 del expediente administrativo. Idéntica situación encontramos con la agregación de las constancias del Hospital Nacional Santa Rosa de Lima y del Hospital de Especialidades de Nuestra Señora de la Paz, donde se afirma que la experiencia clínica con los medicamentos fue satisfactoria, habiendo sido adquiridos mediante donativo (véase folios [...] del tomo referido).
En tal sentido, resulta lógico que la parte demandada en el Acta de Evaluación de la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009 para el renglón 78, que consta de folios [...] del Tomo 69/ de 78 del expediente administrativo, establezca que no se cumplió con el punto de presentación de las constancias de acuerdo a los criterios de evaluación del apartado 8 del pliego de condiciones, pues la comercialización no se probó, y que además comprobara que el empaque del producto no tenía la acreditación de ser resistente a la luz.
(2) Para el renglón 87 encontramos una situación idéntica a la descrita en el renglón 78, pues las constancias que acreditan la experiencia clínica del medicamento Cardiosorvide (Isosorbide Mononitrato) se amparo en las constancias del Hospital Nacional Dr. Juan José Fernández Zacamil, Hospital Para Vida y del Centro Médico de Oriente. En este ítem licitado se incluye una constancia del Hospital Nacional Santa Rosa de Lima y otra del Hospital de Especialidades de Nuestra Señora de la Paz, las cuales no cumplieron con las condiciones de expedición necesarias. Se advierte que la emitida por el Hospital de Santa Rosa de Lima es firmada solamente dos profesionales médicos y avalada por el Director del Hospital, cuando se requería que el comité especial fuera integrado al menos por tres médicos y luego se le diera el visto bueno del Director del centro hospitalario; y en el caso de la proveída por el Hospital de Especialidades ampara la utilización de medicamentos en vía de donación.
Según lo anterior, se observa apegada a derecho que en la decisión plasmada en el Acta de Evaluación de la Licitación referida para el renglón 87 —que consta de folios [...] del Tomo 69/ de 78 del expediente administrativo— se establezca que no se cumplió con el requisito de presentación de las constancias de acuerdo a los criterios de evaluación del apartado 8 del pliego de condiciones y que en consecuencia no se le adjudicará en este apartado del concurso.
(3) En cuanto al renglón 238, la impetrante ofertó el producto Biperideno 2mg y acreditó la experiencia clínica con las constancias del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, del Centro Médico de Oriente y del Hospital Nacional Dr. Juan José Fernández Zacamil. El análisis previo determinó que la constancia del ISSS era válida y que debía prevenírsele la exhibición de facturas para probar la comercialización respecto al Centro Médico de Oriente. En cuanto a la constancia del Hospital Zacamil ya se ha expuesto que la misma se desestimó porque no fue expedida conforme a las Bases.
Así pues, en vista que la utilización del medicamento en el Centro Médico de Oriente provenía de una donación no se puede tener como válida, siendo ese el motivo por el cual no se evaluó la oferta según lo detallado en el Acta de Evaluación, agregada de folios [...]del Tomo 71/ de 78 del expediente administrativo, y se recomendó no adjudicar en tal apartado de la licitación.
(4) El medicamento Metformina Clorhidrato 850 mg era el objeto del renglón 259 de la licitación en cuestión y ACTIVA, S.A. de C.V. participó ofreciéndolo bajo el nombre comercial de Metglucol 850 mg, acreditando la buena experiencia clínica con constancias del Hospital Nacional Dr. Juan José Fernández Zacamil, Hospital Para Vida y el Centro Médico de Oriente. Como ya se apuntó precedentemente, la constancia del Hospital Zacamil no fue expedida conforme al pliego de condiciones y las restantes fueron descartadas porque acreditaban que la utilización del producto devenía de una donación y no de la comercialización, tal como fue requerido. Asimismo, con la contestación del Oficio No. 2008-8400-6367 entregó una constancia del Hospital de Especialidades de Nuestra Señora de la Paz, pero se opina que la misma incurre en similar situación que las otras constancias, en cuanto a que no se considera válida para el caso pues ampara la utilización de medicamentos donados y no de productos comercializados.
En tal escenario, resulta lógica la decisión del Comité Evaluador plasmada en el Acta de Evaluación, folios [...] del Tomo 71/ de 78 del expediente administrativo, de tenerse por no acreditada la experiencia clínica y en consecuencia no adjudicar a la parte actora.
(5) En las bases se determinó que los ofertantes podían licitar productos para los renglones 277 o 278, y la Administración Pública decidiría en cuál de ellos se adjudicaría. La sociedad demandante participó con el medicamento Storvas 10 mg, correspondiente al renglón 278 (Atorvastatina) y para amparar la utilización del bien licitado presentó las constancias del Hospital Nacional Dr. Juan José Fernández Zacamil y del Centro Médico de Oriente. Sin embargo, tal documentación fue evaluada y observada. Posteriormente para superar tal punto, se anexó la constancia del Hospital de Especialidades Nuestra Señora de la Paz y se aclaró que la experiencia clínica era satisfactoria, al igual que la del Centro Médico de Oriente, y que amparaba medicamentos donados a tal centro de salud.
De ahí que resulte lógica la decisión de la Administración Pública, plasmada en el Acta de Evaluación agregada de folios [...], en donde se determinó que la oferta de ACTIVA, S.A. de C.V. no cumplió lo relativo a la experiencia clínica.
(6) Finalmente, en lo correspondiente al renglón 279 requiriendo Ciprofibrato 100 mg, la impetrante participó con el medicamento denominado como Hiperfib 100 mg, anexando para efectos de la experiencia clínica las constancias del Centro Médico de Oriente y del Hospital Para Vida, las cuales fueron observadas respecto a la falta de entrega de las facturas que acreditaran su comercialización. Al contestar el Oficio No. 2008-8400- 6367, aclaró que no existió comercialización de tal producto, sino que se donó a las referidas instituciones. En igual condición se encuentra la constancia del Hospital de Especialidades Nuestra Señora de la Paz.
De forma coherente a lo señalado precedentemente, el Comité de Evaluación decidió en el Acta respectiva que no se comprobó la experiencia clínica en este ítem, por lo cual no se adjudicó a la parte actora, tal como figura de folios [...] del Tomo 71/ de 78 del expediente administrativo.
Siguiendo el anterior orden de ideas, esta Sala concluye que el Ministro de Salud Pública y Asistencia Social no actuó de forma ilegal al desestimar las constancias de buena experiencia clínica presentadas por la sociedad demandante, en cuanto se verificó detalladamente que las mismas no cumplían los requisitos fijados en las Bases de Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009, y tampoco actúo fuera de sus competencias al requerir documentos que probaran la comercialización del producto por los ofertantes.
c) De la falta de motivación de las decisiones cuestionadas
La motivación se reconoce como un elemento esencial del acto administrativo, ya que éste sirve de medio para que el administrado conozca las circunstancias fácticas y jurídicas que inciden en la emisión del acto, y cuya correcta articulación soporta la legalidad del mismo. La referida motivación, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran el sentido del mismo y la doctrina acepta la tesis que dicha motivación pueda ser previa, ello ocurre cuando se invocan —en el contenido del mismo— informes o dictámenes, los cuales fueron tomados en cuenta para emitir la decisión y que son del conocimiento del administrado.
Sobre la motivación del primer acto, la Administración Pública establece que se evaluaron las 44 propuestas de los participantes, las cuales se evaluaron conforme a las bases, que teniendo a la vista el expediente administrativo y estando de acuerdo con el informe de recomendación de la adjudicación emitido por la Comisión Evaluadora de Ofertas adjudicó la Licitación Pública DR-CAFTA LA No. 1/2009 en los términos detallados, tal como consta de folios [...] del Tomo 73/ de 78 del expediente administrativo.
Recuérdese que parte de la teleología de la motivación atañe al rol informador que posee, es decir, hacer del conocimiento del administrado las causas de la decisión adoptada por la Administración competente para resolver de su asunto. En el presente caso, el Ministro de Salud Pública y Asistencia Social al retomar lo determinado en el acta de evaluación justifica su decisión en el hecho que no se evaluaron sus ofertas en los renglones 78, 87, 238, 259, 278 y 279 porque no cumplió con los requerimientos técnicos referidos a la experiencia clínica.
Luego, al analizar la resolución del recurso de revisión interpuesto por ACTIVA, S.A. de C.V. se advierte que se basa en la recomendación de la Comisión de Alto Nivel de la institución, en la que se detallan las razones por las cuales se desestimó su petición, señalándose la falta de acreditación de una certificación de la resistencia del empaque primario a la luz del medicamento del renglón 78 y la falta de entrega de las constancias que amparasen la experiencia clínica y la comercialización de los productos propuestos para los renglones 78, 87, 238, 259, 278 y 279.
Este Tribunal concluye que los actos cuestionados fueron motivados suficientemente y no son ilegales por el argumento examinado en este apartado, pues su fundamento fáctico y jurídico está vinculado a los datos analizados y proveídos por la impetrante en sus intervenciones en sede administrativa".