[POSESIÓN Y TENENCIA]

[OBLIGACIÓN DEL JUZGADOR EXPLICAR O JUSTIFICAR CON ARGUMENTOS EXPRESOS, CLAROS, COMPLETOS LEGÍTIMOS Y LÓGICOS LAS RAZONES DE SU DECISIÓN]

“En cuanto al motivo alegado de falta de fundamentación de la sentencia, este Tribunal estima conveniente expresar que la fundamentación de las resoluciones judiciales se concibe como un requisito insoslayable y obligatorio para los jueces y tribunales a fin de lograr una aplicación razonada del derecho, que exprese las razones que han llevado a adoptar una determinada decisión y no otra, en el conflicto que todo proceso supone. Es así que la fundamentación constituye una obligación judicial dentro del ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por lo demás y lejos de toda retórica, la fundamentación ha de alcanzar la categoría de derecho fundamental, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ésta solo se hace efectiva cuando frente a la arbitrariedad se impone una respuesta de fondo que resulte razonada. Tal exigencia solo puede entenderse cumplida cuando se facilite al justiciable las razones por las cuales se adopta la decisión hecha constar en su parte dispositiva. Además, el razonamiento debe concretarse tanto en lo atinente a la prueba practicada como a la norma jurídica aplicable, incorporándose a través de la valoración de la prueba los hechos cuya acreditación será la premisa de que deba partirse para la aplicación del derecho que, por la sumisión del juez al imperio de la ley, no podrá ser caprichosa sino precisamente razonada.

De ahí, que si un juzgador en cualquiera de estos momentos no explica o justifica su decisión debidamente, es decir, cumpliendo con los requerimientos esenciales, como el que sus argumentos sean expresos, claros, completos, legítimos y lógicos, incurrirá en un error que imposibilitaría su subsistencia jurídica, ya que de acuerdo a las garantías constitucionales, el deber de motivación permite conocer a las partes procesales el iter lógico seguido por el juez para llegar a la certeza de la absolución o condena de un imputado; lo anterior precisa, que en dicha decisión el juzgador fundamente claramente su posición, sin utilizar argumentos ambiguos, respondiendo de manera suficiente a los requerimientos esgrimidos por los sujetos procesales. 

En razón de esto y tal como lo ha sostenido esta Cámara en resoluciones anteriores, así como la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, doctrinariamente se sostiene que para considerar suficientemente fundamentada una sentencia debe contener cuatro requisitos, los cuales consisten en: fundamentación fáctica, fundamentación probatoria descriptiva, fundamentación probatoria analítica o intelectiva  y fundamentación jurídica.  

[DEBIDA FUNDAMENTACIÓN INTELECTIVA AL VALORAR CADA ELEMENTO PROBATORIO DESFILADO EN JUICIO Y ARGUMENTAR RAZONADAMENTE LA DECISIÓN ADOPTADA]

IV.- De acuerdo a lo alegado por el recurrente, el motivo de fundamentación insuficiente se especifica en cuanto a la valoración que hizo el señor Juez sentenciador de los testigos de descargo, en el sentido que fue muy escueta y por lo tanto no se observa que camino utilizó para concluir que no le merecieran fe dichos testigos de descargo; en ese sentido se entiende que su reproche va encaminado a que no hubo una suficiente fundamentación probatoria intelectiva, entendiendo ésta como el momento en que el Juez valora la prueba, es decir, el momento por medio del cual se deben encontrar inducciones del Juez sentenciador, expresando los criterios de valoración que ha utilizado al definir la prueba que se acoge y que se rechaza y con qué elementos de juicio se queda para tomar determinada decisión.

En el presente caso y con respecto a los testigos de descargo el señor Juez expuso: “””””””””””””…....que los testigos de descargo no aportaron elemento alguno que desvaneciera la tesis fiscal, ni sacaron de la escena del delito al acusado, por tanto no hubo contradicción efectiva que llevara a este Tribunal a absolver o a dudar sobre la participación del acusado...….”””””

De lo anteriormente relacionado, si bien se puede inferir que la valoración de los testigos de descargo que realizó el señor Juez A Quo es exigua, hay que recordar que la prueba no se valora individualmente sino en su conjunto, lo que al observar dicha valoración  juntamente con las conclusiones a que llegó el A quo en cuanto a la demás prueba de cargo,  se observa que dicho juzgador no les da merito a éstos, por cuanto si se los da a los testigos de cargo, a la prueba tanto documental, pericial y a partir de ahí llega al convencimiento de la existencia del delito y la participación del imputado, pues en la  referida sentencia expresa: ”””””””””…..respecto a la participación delictiva del acusado […] para el suscrito Juez se ha probado con los testimonios de los agentes captores: […] y con lo manifestado por […], quienes en sus manifestaciones dejan claro de viva voz en que circunstancia, forma y lugar donde se dio la captura en flagrancia del acusado [...], así como han detallado el decomiso de la droga al acusado, y a la vez han ratificado los pormenores de lo plasmado en la acta de captura realizado por agentes […], miembros de la Policía Nacional Civil del Puesto de Santa María Ostuma los dos primeros y el tercero de la División Antinarcóticos de la PNC destacado en el Aeropuerto Internacional de Comalapa…..””””””””

 En ese sentido, sí se observa una fundamentación probatoria intelectiva, pues se advierte en la misma un análisis crítico de cada elemento probatorio desfilado en juicio, deducido de la prueba tanto testimonial como documental, pues si bien ésta no es muy extensa, sí es suficiente para entender el camino intelectivo que siguió el señor Juez para llegar a la conclusión; así tenemos que efectivamente el señor Juez sentenciador ha expuesto la prueba que desfiló en juicio y la conclusión a la que llega, por cuanto a su criterio sí existe y se determina la existencia del delito y la participación del imputado. Sobre la base de lo anterior esta Cámara concluye que la presente sentencia se encuentra debidamente fundamentada, razón por la cual se desestimará  la pretensión del apelante en cuanto a este motivo.

[NECESARIO TENER EN CUENTA LA CANTIDAD DE DROGA PARA DETERMINAR EN CUAL CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ENCAJA LA POSESIÓN Y TENENCIA]

V.- Ahora corresponde determinar cómo siguiente motivo del recurso de apelación de sentencia, si el ejercicio de calificación efectuado por el A Quo es acertado o si por el contrario, ciertamente existe el vicio que denuncia el recurrente. Como consideración inicial, conviene exponer que los ilícitos de narcoactividad son catalogados como de "peligro abstracto", es decir, aquellos en que el riesgo está implícito en la acción desplegada; la lesividad no se evidencia con la producción de un efectivo riesgo, sino de la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la acción. El espíritu de la actual Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se decanta por penalizar el riesgo potencial para la salud pública, bajo el argumento que siempre hay una protección generalizada; que no se protege la salud de determinados individuos, sino la de la población; que no se protege la tranquilidad de determinados ciudadanos, sino la tranquilidad de la comunidad que procede del mantenimiento del orden institucional.

En el presente caso, el recurrente invoca la errónea aplicación del Art. 34 inc. 3º LRARD, pues a su juicio, los señalamientos que se hacen al imputado y los elementos de prueba incorporados y valorados en la sentencia se adecuan al mismo tipo penal pero en su inciso segundo y no al inciso tercero; en ese sentido y para mayor claridad, es necesario especificar el delito en controversia en aras de entender mejor su contenido.

VI.- Con respecto al delito de POSESIÓN Y TENENCIA el legislador dispuso en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas de las Drogas lo siguiente: ”””” El  que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuera en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años y multa de cinco a mil salarios  mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión y tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave.”””””””””””””””

De lo anterior se observa que el legislador hace diferenciaciones respecto a la cantidad de droga para agravar la pena del delito y contiene estipulación expresa que incrimina la posesión y tenencia de cualquier cantidad. Así para el caso, establece de uno a tres años de prisión a quien posea  o tenga cantidades menores de dos gramos; agrava dicha pena de tres a seis años de prisión  a quien posea o tenga dos o más gramos de droga y agrava aun mas con una pena de seis a diez años de prisión a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con la finalidad de realizar cualquiera de las conductas descritas en el delito de TRÁFICO ILÍCITO regulado en el art. 33 LRARD.

Por supuesto, para poder determinar en cual circunstancia agravante encaja la POSESIÓN O TENENCIA, es necesario tener en cuenta que en las primeras dos modalidades es reprochable la simple posesión, en donde no existen indicios de la finalidad de tráfico o colaboración con el ciclo de distribución de la droga. De ahí que para la configuración del delito de POSESIÓN Y TENENCIA en cualquiera de las dos primeras modalidades no es necesario probar el fin de tráfico, sino la simple posesión de cierta cantidad de droga, ya sea menor de dos gramos, dos gramos o más, y por lo tanto para que se dé la tercera modalidad, será necesario probar los fines de tráfico a que se refiere la norma, en caso contrario, de acuerdo a la cantidad de droga incautada, así encajará en la primera o segunda modalidad del tipo penal.

Tomando en cuenta lo anterior y al verificar la sentencia de mérito se advierte que el señor Juez Sentenciador configura el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el tercer inciso del art. 34 LRARD argumentándolo de la manera siguiente: ””””””””””…………. pues se tiene que la cantidad de droga es grande en cuanto a peso, ya que eran mil ochenta y nueve gramos y su valor económico es de mil doscientos cuarenta y dos dólares con veintidós centavos de dólar, sin tener autorización de ninguna autoridad judicial para ello, lo que hace suponer que tal droga estaba dispuesta a lograr fines de comercio, tal como lo describe el tipo penal del artículo treinta y cuatro inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; por lo que la conducta atribuida al inculpado encaja perfectamente en dicha normativa……….””””””””

[DISPOSICIÓN AL TRÁFICO NO PUEDE PRESUMIRSE SOLAMENTE POR LA CANTIDAD DE DROGA DECOMISADA SIN QUE EXISTAN INDICIOS DE LA FINALIDAD DE TRÁFICO]

En ese sentido se infiere que el Juzgador estableció que se configura el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO por el hecho de la cantidad de droga que llevaba consigo el imputado; esto a consideración de esta Cámara si bien es un indicio de su comercialización, también es cierto que no puede ser suficiente para establecer que su posesión y tenencia es con fines de tráfico, puesto que también es necesario observar otros supuestos como el lugar en donde se encontraba o donde se dirigía, la forma en que se incautó la droga o si con alguna de las acciones que el imputado realizó se pudo entender que estaba en cometimiento de cualquiera de las conductas descritas en el delito de TRÁFICO ILÍCITO regulado en el art. 33 LRARD. Por lo tanto puede decirse fácilmente que tal cantidad de droga decomisada sea presumiblemente comerciable, por cuanto dicha actividad por regla general es de carácter lucrativa. Sin embargo, es necesario aclarar, que todo lo expuesto no demuestra fehacientemente el fin comercial que el imputado tenía con la posesión de la droga, y aunque el señor Juez lo presuma, esto no es suficiente para sancionar a su poseedor por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO.

VII.- Por lo tanto, se concluye que ciertamente ha ocurrido un equívoco en la labor de subsunción de los hechos al derecho, ocurrido en el razonamiento del señor Juez, en tanto que acomodó de manera errónea una figura delictiva a partir de los hechos por él mismo acreditados, por lo que esta Cámara considera procedente anular el proveído, ya que a partir de la prueba testimonial, documental y pericial valorada en juicio, los hechos se ajustan al delito de POSESIÓN Y TENENCIA regulado en el art. 34 inciso 2º LRARD.

No se puede concluir otra cosa más que lo antes asegurado, ya que de la conducta realizada por el imputado de acuerdo a las pruebas valoradas sólo se tiene la certeza que se encontraba en posesión de la Droga por portarla en la mochila que éste cargaba, sin tener acreditado su intención de tráfico o distribución a terceras personas.

[CORRESPONDE AL TRIBUNAL  AD QUEM  ENMENDAR DIRECTAMENTE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA IMPUESTA POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO]

En consecuencia, procede anular parcialmente la sentencia actualmente impugnada, únicamente en lo correspondiente a la calificación del delito y a la Penalidad o sea en cuanto a la cantidad de años de prisión a que fue condenado el imputado en atención al Art. 475 Inc. 2° del Código Procesal Penal y se enmendará directamente en esta resolución, la violación a la ley sustantiva, que ha sido constatada mediante la determinación de la pena que corresponda imponer de acuerdo al Art. 34 inc. 2 LRARD, para la POSESIÓN Y TENENCIA, sancionado según la citada disposición con pena de prisión entre tres y seis años.

En cuanto a la pena aplicable, es pertinente retomar las razones de individualización señaladas en la sentencia de mérito, relacionado en el fundamento para la imposición de la pena de seis años de prisión contra el justiciable, criterios individualizantes que han adquirido firmeza en razón de no ser controvertidos por el recurrente; y siendo que ahí fueron estimadas las condiciones de gravedad del hecho, las personales que impulsaron al imputado a realizar el ilícito e indicándose que no existieron circunstancias agravantes ni atenuantes, son justificantes para adecuar el mínimo legal de TRES AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad a imponer. Del mismo modo, las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica en correspondencia con la duración de la pena principal establecida en esta sede judicial.”