[AGRAVANTES ESPECIALES EN LOS DELITOS RELATIVOS A LAS DROGAS]

[IMPOSIBILIDAD DE APLICARSE MIENTRAS NO SE HAYA PROBADO EN EL JUICIO QUE EL AUTOR FACILITÓ EL USO O CONSUMO DE DROGAS DENTRO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN]

"[…] cabe hacer las siguientes consideraciones, por una parte, la Sala colige, que el recurrente estima que se debió emplear la agravante especial que regula el Art. 54 Lit. b) de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, "Que el autor haya facilitado el uso o consumo de drogas en establecimientos de enseñanza, centros de protección... centros de reclusión, de readaptación..."; no obstante, que el relaciona el Art. 14-C literal "A" de la Ley Penitenciada, que establece las prohibiciones de los visitantes a los Centros Penales, -ingresar o consumir drogas de cualquier tipo en el Centro-. Sin embargo, de la lectura del primero de los artículos, se desprende que para que opere la aplicación de esa agravante, el autor debe facilitar el uso o consumo de drogas, en ciertos establecimientos, entre ellos, en centros de reclusión, pero, tal disposición no podría., emplearse en el caso de autos, por cuanto no se proveyó el uso o consumo de la droga, pues como consta en los hechos acreditados de la sentencia, la imputada al mostrar una actitud nerviosa fue interrogada por la registradora, luego fue llevada al baño de la Guardia de Prevención, lugar en el que ante la presencia de ésta, expulsó de su cavidad rectal cincuenta porciones de material vegetal seco, envueltos en plástico transparente, es decir, que en la requisa personal le es encontrada la droga.

Por otra parte, se advierte que la fiscalía acusó por el delito de Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sin que demandara la aplicación de alguna agravante, limitándose a solicitar hasta en sus alegatos finales en la vista pública, que se impusiera la pena de cinco años de prisión, por haberse cometido el hecho en un Centro Penal; no obstante, debió incluir en su dictamen, de acusación, los aspectos de la calificación del hecho, entre ellos, la concurrencia de las diversas circunstancias que excluyeran, agravaran o atenuaran la responsabilidad de la acusada, si lo estimaba oportuno, debiendo acreditar la agravante para que fuera considerada como una condición modificativa de responsabilidad penal y que el tribunal hiciera la estimación respectiva para la adecuación de la sanción y no alegarlo hasta este momento.

Por último, cabe recordar que el deber de motivar la pena, se encuentra dentro del derecho de fundamentación, de allí que debe indicarse en el fallo con claridad los elementos de juicio, normas y circunstancias particulares del imputado, que se valoran conforme a las reglas de imposición de pena. Como lo ha señalado esta Sala, el análisis de la sanción incluye que éste sea razonado y proporcional, y que se ajuste dentro de los parámetros prefijados por la ley.

Al analizar la sentencia, se constata que la misma contiene los elementos exigidos para la fundamentación de la pena, pues el A quo, concluyó, después de la valoración de la prueba, lo siguiente: "En lo relativo a la individualización de la pena a imponer, el inciso segundo del articulo 62 del Código Penal, obliga al Juez a imponer una sanción comprendida entre el mínimo y el máximo del ilícito penal en concreto; en el presente caso el articulo 34 inciso 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, señala para los autores directos una pena mínima de 3 años y una pena máxima de 6 años de prisión; tomando en cuenta lo anterior y con fundamento en el articulo 63 en relación con el articulo 5 ambos del Código Penal, los cuales exigen proporcionalidad en la aplicación de la pena entre la gravedad del hecho y su culpabilidad; se tiene que la extensión del daño y el peligro efectivo provocado, no ha sido de gravedad al considerar que la afectación al bien jurídico protegido ha sido mínima, al tomar en cuenta la clase y cantidad de droga que le fue decomisada; en cuanto a la calidad de los motivos que lo impulsaron a cometer el hecho, se ignora; en cuanto a la mayor o menor comprensión del carácter ilícito de su acción, se concluye que [...] ... actuó con conocimiento pleno del carácter ilícito que conlleva poseer droga; en cuanto a las circunstancias que rodearon el hecho, especialmente las económicas, sociales y culturales, [...], tiene veintinueve años de edad... No se establecieron circunstancias modificativas de responsabilidad penal.---Con lo antes expuesto se considera POR MAYORÍA, que lo adecuado y proporcional a la culpabilidad de [...]... es condenarla a sufrir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de Posesión y Tenencia...".

También, es importante resaltar que si no existen circunstancias agravantes o atenuantes, es potestad de los Jueces sentenciadores elegir dentro del marco penal la pena a imponer; es decir, dentro de los limites mínimos y máximos determinados por la ley, siendo revisable en casación cuando los parámetros superan esos términos señalados en el tipo o cuando conste un absurdo evidente en la fijación, situación que no se da en este caso, donde más bien se discrepa de la decisión del juzgador de establecer tres años de prisión y no cinco, (al no haber considerado la concurrencia de una agravante especial, que no fue alegada en su momento) siendo precisamente ahí donde entra esa facultad discrecional del juzgador, que debe ser ejercida en cumplimiento de las exigencias legales para la individualización de la pena, previstos en los Arts. 62 y 63 Pn., condiciones que como ya se mencionó, han sido debidamente fundamentadas, al tomar en cuenta el tribunal que la conducta de la imputada se adecuaba al delito de Posesión y Tenencia, de conformidad al Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que tiene una pena de prisión de tres a seis años. Imponiendo tres años, al valorar, lo pertinente a la extensión del daño y el peligro efectivo, motivos que impulsaron la realización del hecho, la capacidad de comprender la ilicitud del mismo y las circunstancias atenuantes o agravantes, aplicando una sanción que está dentro de los limites exigidos por la ley, elementos que han sido considerados, para justificar la decisión adoptada, por lo que dicho apartado cumple con los requisitos que deben valorar los Jueces al momento de imponer la sanción, por lo que deberá desestimarse el reclamo planteado.

[DETENCIÓN DEL IMPUTADO DENTRO DE UN CENTRO PENITENCIARIO DENOTA FINALIDAD DE TRÁFICO,  DEBIENDO CONSIDERAR EL JUZGADOR QUE LA CONDUCTA SE ADECÚA AL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO]

No obstante lo anterior, esta Sala estima necesario indicar que existe un evidente error en la calificación que los juzgadores confirieron al hecho, porque si en la sentencia se acreditó que: "el día […], la señora registradora del Centro Penal de Ciudad Barrios... efectuaba sus labores de registro en dicho centro penitenciario, cuando se presentó la señora [...], quien por mostrar una actitud nerviosa fue interrogada por la registradora en mención, sí portaba algo licito, no respondiendo la acusada a la pregunta formulada, informando dicha situación al director del centro y decidiendo dejarla detenida por sospechar que portaba algún ilícito, siendo como a las once de la mañana, que la procesada pidió ser llevada al baño... lugar en el que ante la presencia de la referida registradora... expulsó de su cavidad rectal cincuenta porciones de material vegetal seco, envueltos en plástico transparente, los cuales contenían en su interior, al parecer hierba seca... al realizar prueba de campo a una porción de la hierba decomisada, resultando positiva a droga marihuana... con un peso de treinta y siete punto un gramos...", el A quo debió considerar que la conducta de la imputada se adecuaba a lo prescrito en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que regula y sanciona el delito de Tráfico ilícito, -"El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años..."-por cuanto, se tiene que los verbos rectores del tipo penal comprenden varias actividades, requiriéndose la realización de cualquiera de ellas para tenerlo por establecido, en el presente caso, la actuación efectuada por la imputada fue la de transportar la droga en la cavidad rectal, intentando con ello ingresarla a la penitenciaría.

La ley ha determinado que el acto de transportar droga, implica, la consumación de un delito; ya que dentro de las conductas relacionadas con el manejo de sustancias estupefacientes, el "transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte, por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada cantidad de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor.

[SALA DE LO PENAL]

[IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO POR FALTA DE ACUSACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL]

En virtud de lo anterior, no se comparte la calificación jurídica del A quo, ya que el delito de Posesión y Tenencia, plasmado en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, normaliza acciones pasivas del sujeto que comete la infracción, sancionando la mera actividad de tener o poseer la droga sin estar autorizado para ello; sin embargo, esta Sala, se encuentra inhibida para modificar la calificación a Tráfico Ilícito, por falta de Acusación de la representación Fiscal, aún y cuando éste interpuso el recurso de casación, por cuanto acusó por el delito de Posesión y Tenencia.”