[PROCESO DE LICITACIÓN]

[ASPECTOS GENERALES]

"La parte actora impugna los actos administrativos siguientes:

a) Acuerdo número 2004-0770.JUN, emitido por el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, que adjudicó la Licitación Pública número Q010/2003 "Suministro de Equipos Médicos Varios para el Consultorio de Especialidades del ISSS" a la sociedad Meditecnic S.A. de C.V.

b) Acuerdo número 2004-1039.AGO, emitido por el Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, que confirmó el acto antes descrito.

El representante de la demandante alega que se le violentó lo siguiente:

1) Artículos 3 y 11 de la Constitución de la República, que regulan el Principio de Igualdad y el Principio de Legalidad respectivamente.

2) Artículos 18 inciso 1°, 44 letra "L", 55, 56, 57, 61, 77 y 78 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

2. NORMATIVA APLICABLE.

a) Constitución de la República.

La Constitución de la República de El Salvador contenida en el Decreto número treinta y ocho del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y cuatro, tomo doscientos ochenta y uno, publicado el dieciséis de diciembre de ese mismo año.

b) Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que se encuentra en el Decreto Legislativo número ochocientos sesenta y ocho, del cinco de abril de dos mil, publicado en el Diario Oficial número ochenta y ocho, tomo trescientos cuarenta y siete del quince de mayo de ese mismo año.

3. SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN

Para que la Administración pueda manifestar su voluntad y prestar su consentimiento en un contrato, es necesario, como regla general, llevar a cabo un procedimiento de selección del contratista. La licitación es entonces un procedimiento administrativo de selección, en el cual, analizadas las propuestas de los licitantes, se selecciona y acepta la más ventajosa para la Administración.

Durante el proceso licitatorio se siguen determinados trámites con sus requisitos legales que le dan validez y tienden a asegurar la mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo. Un proceso de licitación manejado conforme a Derecho es garantía de una sana administración, salvaguarda de los intereses de la comunidad, de los intereses y derechos de los particulares y también de aquél o aquellos que ordenan o ejecutan obras o servicios con dineros públicos.

Se trata de un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual: "por el que el ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente". (Roberto Dromi: Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995).

El procedimiento culmina con la adjudicación, acto por el cual el licitante determina, declara y acepta la propuesta más ventajosa, habilitando la futura celebración del contrato. Este Tribunal considera que el acto de adjudicación así como los que se dicten durante el procedimiento de licitación, son verdaderos actos administrativos, es decir, decisiones unilaterales de la Administración y que producen efectos respecto de personas determinadas, correspondiendo a este Tribunal el conocimiento de los litigios que surjan en relación a los mismos.

Pueden establecerse dos premisas básicas: 1) El procedimiento de licitación tiene un carácter público y constituye una expresión no solo de la legalidad de la voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; y 2) Este debe realizarse con estricto apego a la normativa aplicable y a las bases de licitación.

Doctrinariamente, la licitación es definida como el procedimiento de selección del co-contratante de la Administración Pública, que sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente a los intereses generales (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IU-A, Pág. 628).

La etapa inicial del proceso licitatorio es la elaboración de las bases o pliego de condiciones, el cual constituye a tenor del artículo 43 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública: "...el instrumento particular que regulará a la contratación específica". Dicho instrumento, debe determinar con toda claridad y precisión el objeto del futuro contrato, así como los derechos y obligaciones que surgirán del mismo para ambas partes, las normas que regularán el procedimiento y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes.

[PRINCIPIOS QUE LO DELIMITAN]

Su diseño, se encuentra perfectamente delimitado conforme a cuatro principios fundamentales:

. Principio de legalidad. El instrumento pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y demás disposiciones de carácter jurídico en general. Por ello, no puede incluir disposiciones de carácter ilegal o violatorias de algún sector del ordenamiento jurídico (artículo 23 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública).

. Principio de publicidad. Este contempla el llamamiento público a los posibles interesados a participar en la licitación; la comunicación de cualquier hecho relevante en orden a los intereses de los participantes, y la exposición de las razones que dieron lugar al procedimiento de adjudicación y contratación (artículos 47, 48, 49, 50, 51, 53 y 74 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública).

. Principio de libre competencia. Es desarrollado en el considerando segundo de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y brevemente establece la oportunidad de participar y competir junto con otros concurrentes conforme a unos mismos criterios de selección, planteando la oferta que resulte más ventajosa a los intereses del Estado.

. Principio de igualdad. Los oferentes deben ostentar un trato igualitario frente a la Administración. Ello se proyecta en: 1) consideración de las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; 2) respeto de los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes; 3) cumplimiento de la Administración Pública de las normas positivas vigentes; 4) notificaciones oportunas a todos los concurrentes; 5) inalterabilidad de los pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones generales e impersonales, y puedan afectar la postulación.

Partiendo del hecho que se controvierte la legalidad de actos administrativos -un acto de adjudicación y el que lo confirmó en vía de recurso- la principal premisa para realizar el control de legalidad es la infranqueable exigencia de una potestad que legitime la actuación de la Administración.

El Principio de Legalidad aplicado a la Administración Pública ha sido reconocido en reiteradas resoluciones por este Tribunal sosteniéndose que en virtud del mismo, la Administración sólo puede actuar cuando la Ley la faculte, y que toda acción administrativa se nos presenta como un poder atribuido previamente por la Ley, y por ella delimitado y construido. Lo anterior implica, que la Administración Pública únicamente puede dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la Ley, y de esta manera instaurar el nexo ineludible acto-facultad-ley.

En este orden de ideas, el acto de adjudicación adversado y el acto que lo confirmó, debían ceñirse a lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y su Reglamento y además en las Bases de Licitación, y radica en este punto la esencia del análisis a realizar.

[BASES DE LICITACIÓN]

[CONTENIDO]

3.1 SOBRE EL CONTENIDO DE LAS BASES DE LICITACIÓN.

El contenido de las bases de una licitación o pliego de condiciones, es el programa precontractual en el que se formulan cláusulas específicas dictadas unilateralmente por la Administración, estas cláusulas son de alcance general y particular dependiendo de su contenido.

Las bases prescriben por regla general cuatro postulados en su contenido: a) el objeto licitado, que se define mediante elementos cualificativos y cuantitativos de individualidad que se ciñen a las necesidades de la Administración Pública; b) Regulan exigencias relativas a los sujetos y no a las propuestas, lo expuesto, hace referencia a las condiciones jurídicas de habilitación -que lleva inmersa la calificación de capacidad-, la habilitación técnica y financiera como condiciones mínimas de un licitante frente a la potencial oferta; c) cláusulas obligatorias o prohibitivas, las cuales pueden tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas regularmente ya se encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o aún devienen de los principios generales del derecho y las directrices contractuales -en lo que hace referencia a voluntad por ejemplo-; y, d) Fijación de actos y afectaciones procedimentales, que sientan las reglas del juego a seguir, lo anterior incluye el ejercicio de ciertos derechos, solemnidades a llenar por el carácter especial del objeto licitado, entre otros.

Lo antes expuesto se encuentra reflejado en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (artículo 44). El contenido de las bases de licitación tiene como finalidad específica, fijar los extremos de participación y condiciones de realización de las facultades de la Administración Pública, es por ello que las mismas constituyen un derecho positivo derivado de una relación precontractual. Dichas bases constituyen un orden normativo interno que sienta los elementos primigenios de una licitación, calificada por las particularidades de su objeto y sujetos intervinientes, elementos que no se encuentran en oposición al orden normativo general, sino que constituyen un complemento de éste.

[PRINCIPIO DE IGUALDAD]

[PROHÍBE AQUELLAS DESIGUALDADES QUE RESULTEN ARBITRARIAS POR NO ESTAR FUNDADAS EN CRITERIOS OBJETIVOS Y RAZONABLES]

4. SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

La igualdad es un derecho subjetivo que encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 de la Constitución de la República, y en cuya virtud, todo ciudadano es destinatario -en principio- de un trato igual, encontrándose así los poderes públicos limitados y obligados a respetar tal paridad.

El derecho de igualdad puede ser enfocado desde dos perspectivas: la primera de ellas es la igualdad en la formulación de la Ley, y la segunda, la igualdad en la aplicación de la misma. Conforme a la primera, frente a supuestos de hecho iguales, las consecuencias deben ser las mismas, evitando toda desigualdad arbitraria y no justificada.

De acuerdo a la segunda, las resoluciones o determinaciones que se adopten deben ser las mismas una vez efectuado el análisis de iguales presupuestos de hecho, evitando así cualquier violación consistente en que un mismo precepto legal se aplique arbitrariamente en casos iguales con evidente desigualdad. Esto no obsta para que el aplicador de la norma, pese a tratarse de casos sustancialmente iguales, modifique el sentido de sus decisiones, siempre que su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y motivada.

Así, la fórmula constitucional del artículo 3 de la Constitución contempla tanto un mandato de igualdad en la formulación de la Ley, regla que vincula al legislador, como un mandato en la aplicación de la Ley por parte de las autoridades administrativas y judiciales.

En ese sentido, resulta imprescindible señalar que es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fácticas. Pretender tal igualdad significaría desconocer la riqueza de la diversidad humana, que no puede ser reducida a una sola categoría. Por lo tanto, el derecho de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurídicos deban ser tratados exactamente de la misma manera, ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos.

Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la técnica más recurrida -quizá por su amplitud- para dar contenido al derecho de igualdad es la fórmula de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual". Claro está que para que la misma resulte útil como vinculación concreta del legislador, no puede ser interpretada en el sentido de un mandato de igualdad formal —circunstancia que se vería cumplida con que el legislador presentara sus decisiones bajo la forma de reglas universales— sino que necesariamente ha de entenderse referida al contenido de las normas, un mandato de igualdad material.

Sin embargo, en la determinación de la estructura del derecho de igualdad en la formulación de la Ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurídicos son iguales en todos los aspectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de individuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, los juicios que constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fáctica referida sólo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.

Como todos los derechos fundamentales, el derecho de igualdad no es un derecho absoluto, sino que corresponde al legislador determinar tanto el criterio de valoración como las condiciones del tratamiento normativo desigual. Sin embargo, esta Sala está facultada para examinar si dicho tratamiento desigual no es tal que implique la negación del derecho de igualdad, pero esta potestad judicial no puede significar la negación de la muy amplia libertad de configuración de la que dispone el legislador en este ámbito, ya que corresponde a éste dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia fáctica que la realidad ofrezca.

De lo dicho es válido concluir que, lo que está constitucionalmente prohibido —en razón del derecho a la igualdad en la formulación de la Ley— es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la diferenciación arbitraria que existe cuando no es posible encontrar para ella un motivo razonable que surja de la naturaleza de la realidad, o que, al menos, sea concretamente comprensible. Resumiendo los conceptos antes expuestos, puede afirmarse que en la Constitución salvadoreña, el derecho de igualdad en la formulación de la Ley debe entenderse, como la exigencia de razonabilidad de la diferenciación. Así, al cumplirse la exigencia antes referida, la desigualdad en el tratamiento legal resulta lícita y admisible.

[ADJUDICACIÓN]

[TRATO DESIGUAL ENTRES OFERTANTES NO CONSTITUYE ILEGALIDAD DEL ACTO CUANDO EL QUE ALEGA LA DESIGUALDAD SE ENCUENTRA INHABILITADO PARA PARTICIPAR DE LA LICITACIÓN]

4.1. Aplicación al caso en debate.

El representante de la demandante asegura que con la emisión de los actos impugnados, la autoridad demandada violó no solo el Principio de Legalidad sino también el Principio de Igualdad, ya que la oferta presentada por su representada no fue evaluada en igualdad de condiciones, bajo el supuesto argumento de que Distribuidora Marco-Med Sociedad Anónima de Capital Variable, se encontraba inhabilitada para participar en procesos de contratación administrativos con el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, mediante la aplicación retroactiva de una resolución, violentando con ello el artículo 21 de la Constitución de la República que establece el Principio de no Retroactividad de las Leyes.

Al respecto esta Sala considera que efectivamente como consta a folio [...] del expediente judicial, Distribuidora Marco-Med, Sociedad Anónima de Capital Variable fue inhabilitada sobre la base de reiterados incumplimientos contractuales, mediante la resolución pronunciada por la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social el cinco de enero de dos mil cuatro. Consta en la resolución relacionada que la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social comisionó al Jefe de la Unidad Jurídica Asesora del Instituto Salvadoreño del Seguro Social para instruir y tramitar el procedimiento correspondiente a fin de verificar las infracciones legales y contractuales atribuidas a dicha sociedad, relativas a incumplimientos de entregas de suministros contratados. Dicho procedimiento culminó con la resolución antes relacionada, la cual fue emitida dando cumplimiento a lo establecido en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, garantizando además el Derecho de Audiencia de la sociedad en comento, quien aunque tuvo la oportunidad procesal para defenderse de los incumplimientos atribuidos, no logró desvirtuarlos.

Tal como consta en la resolución antes relacionada, la cual se encuentra agregada a folio [...], la Dirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, resolvió inhabilitar a la sociedad Distribuidora Marco-Med S.A. de C.V. para participar en procedimientos de contratación administrativa con la referida Institución por un período de tres años, contados a partir del día siguiente a la de la notificación respectiva. No obstante la legal notificación a la sociedad demandante de la resolución en comento (folio [...]), ésta no hizo uso de ninguno de los Recursos que la Ley franquea a efecto de impugnar la resolución que la inhabilitó, razón por la cual dicho acto adquirió estado de firmeza, permitiendo que la inhabilitación declarada por la Administración Pública, desplegara plenamente sus efectos. En ese sentido, debe afirmarse que Distribuidora Marco-Med S.A. de C.V. si bien no se encontraba inhabilitada, cuando inició su participación en la licitación pública Q-01012003, si ocurrió en su caso, lo que doctrinalmente se conoce como incapacidad sobrevenida, es decir que ocurrió con posterioridad, pero que de igual forma se traduce en una incapacidad para suscribir contratos con la entidad estatal que la inhabilitó. Por ello, no ocurre en este caso -como alega el demandante-, una aplicación retroactiva de la Ley, ya que no se trata de una Ley sino de una resolución administrativa, que adquirió estado de firmeza y que por el tipo de decisión que contenía de contratar, volvió incapaz a una persona jurídica que antes no lo era. Distinto es el caso de los contratos ya firmados entre la demandante y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, ya que estos en cuanto fueron firmados antes de la inhabilitación, debían terminarse de ejecutar hasta su total finalización. Sin embargo lo anterior, no ocurre con el supuesto bajo estudio, en el cual la sociedad demandante no podía continuar siendo evaluada con "igualdad" frente a los demás concursantes, ya que debido a la incapacidad sobrevenida con la inhabilitación, una eventual asignación del proyecto subastado simplemente devendría en ilegal.

Por lo expuesto, esta Sala no comparte los argumentos de ilegalidad expuestos por la parte actora, ya que como ha quedado establecido, no era legalmente posible para la Administración Pública tratar con "igualdad" a Distribuidora Marco-Med S.A. de C.V. cuando su situación era ya de por sí "desigual" frente a los demás ofertantes que no se encontraban inhabilitados. A ello hay que agregar que si bien la inconformidad de la sociedad demandante se centra en dicha "inhabilitación" la misma no fue impugnada en el momento procesal oportuno, por lo cual ya al momento en el que la Administración Pública emitió el primer Acuerdo de prórroga en abril de dos mil cuatro, Distribuidora Marco-Med S.A. de C.V. se encontraba fuera de la licitación en comento, como consecuencia de la incapacidad sobrevenida para contratar con el Instituto Salvadoreño del Seguro Social. Con base en los considerandos antes expuestos, este Tribunal considera que no existen las violaciones alegadas y así debe declararse mediante el fallo de esta Sentencia.

4.2. Sobre las demás violaciones alegadas.

Como ha quedado establecido, Distribuidora Marco-Med S.A. de C.V. fue inhabilitada mediante la resolución pronunciada el cinco de enero de dos mil cuatro, la cual fue notificada a la interesada ese mismo día (folio 79 vuelto). Por ello este Tribunal considera que a partir del día de la notificación respectiva de la resolución de inhabilitación, la sociedad demandante tenía ya conocimiento de su condición dentro de la licitación Q-010/2003, y debió entender que de ahí en adelante todo lo que ocurriera dentro de la misma ya no le concernía. A ello hay que agregar que debido a la conformidad que mostró ante el acto administrativo que la inhabilitó, éste adquirió estado de firmeza y surtió plenos efectos. Por lo anterior, este Tribunal considera que todos los argumentos tendentes a desacreditar la legalidad de las prórrogas decretadas y de la adjudicación que finalmente se realizó a favor de Meditecnic S.A. de C.V. obedecen a la mera inconformidad que le provocó a la demandante no ser la ganadora de la licitación, no obstante ofrecer la oferta de menor precio, como consecuencia de la referida inhabilitación.

Esta Sala considera como válidos los argumentos de legalidad expuestos por la autoridad demandada tanto al momento de rendir sus informes correspondientes, como al contestar el traslado conferido y estima además que se ha demostrado la legalidad de los actos administrativos impugnados con base en los considerandos que anteceden, razones por las cuales no obstante lo alegado por la actora, los actos administrativos impugnados son legales en cuanto han sido dictados por las autoridades competentes en cumplimiento de lo establecido en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Por lo anterior, resulta inoficioso entrar a conocer sobre los demás argumentos de ilegalidad planteados por la actora, en cuanto la legalidad de las actuaciones de la autoridad demandada es evidente.

Este Tribunal estima oportuno señalar a manera de conclusión que consecuentemente, con la misma lógica que se aplica en el ámbito laboral estatal que impide al destituido o despedido ser readmitido para prestar servicios al Estado por un determinado lapso, por efectos de la inhabilitación prevista en la Ley, también debería serlo para el sancionado con inhabilitación prevista en la citada Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; quien en tal virtud, no debería ser objeto de contratación similar o de nombramientos en otra entidad del sector público, por lo menos durante la efectividad y vigencia de la sanción impuesta. Ninguna autoridad administrativa que se precie de coherente, debe mantener vinculación alguna con persona o empresa que transgredió, retrasó, impidió, no respetó y/o incumplió obligaciones pactadas, por lo menos durante el lapso que dure la sanción que le haya impuesto en condición de trabajador, proveedor, consultor o contratista de la misma, alguna otra entidad estatal.

5. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, esta Sala concluye que los actos administrativos impugnados son legales y así deben declararse mediante el fallo de esta sentencia.”