[PRUEBA PERICIAL]

[SUSTITUCIÓN DEL PERITO PREVIA JURAMENTACIÓN Y ACEPTACIÓN DEL CARGO  NO CONSTITUYE VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA]

"En el presente proceso de divorcio, al contestarse la demanda, por parte de la señora […], entre otros aspectos, se solicitó la práctica de prueba pericial, proponiendo al efecto como perito, al Licenciado [...], quien por motivos personales, según se adujo por parte de las apoderadas de la demandada, no pudo comparecer a aceptar el cargo que se le había conferido; por lo que las representantes de la demandada, solicitaron se nombrara al Licenciado [...] en sustitución del referido profesional, y quien a la fecha ya aceptó el cargo conferido (fs. [...]) e incluso se le había concedido plazo para la presentación del informe correspondiente, según resolución de fs. [...].

De esta forma tenemos, que efectivamente la demandada cumplió con el ofrecimiento del medio probatorio, en la etapa respectiva, es decir nominó al perito y el objeto de su peritaje en su contestación a la demanda; pero dicha persona –nominada y nombrada por el tribunal- no se presentó a aceptar el cargo, consecuentemente no fue juramentado como tal.

Respecto del ofrecimiento y determinación de la prueba, en reiterados pronunciamientos esta Cámara ha sostenido que esto debe cumplirse –como lo exige la ley- en la etapa correspondiente y que no es procedente, por ejemplo -en el caso de la prueba testimonial-, querer sustituir de último momento al testigo propuesto en la demanda o contestación, sino únicamente en casos excepcionales, debidamente justificados; en razón de que con tal circunstancia, eventualmente se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte, al tratar de sorprender con un medio probatorio que no había introducido en el momento procesal oportuno.

En el caso de la prueba pericial, estimamos que no está en el supuesto y posición del testigo, quien ya conoce –y sobre ello versará su deposición- los hechos o circunstancias que va a declarar; diferente al perito que no aporta hechos, e incluso desconoce respecto de lo que tratará el objeto de su dictamen, siendo su aporte, esto es la interpretación y análisis de los datos, posterior a su proposición, por lo que no se advierte ninguna vulneración si es otra persona la que emitirá dicho dictamen, pues resulta ser  un análisis técnico, es decir, propio de su profesión o conocimiento técnico; y por ello se afirma doctrinalmente que por naturaleza el perito es reemplazable, pudiendo sustituirse una persona por otra, siempre que se trate de su misma especialización o materia técnica.

En virtud de lo anterior, y al margen de lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a la abstención o recusación de un perito, consideramos que tal situación si es procedente hasta en tanto no haya sido juramentado como tal, pues desde ese momento tiene una obligación que cumplir, como en el sub judice, que ya se le ha prevenido a los peritos nombrados la presentación del correspondiente informe. De ahí que, no resulte válido el argumento de que la sustitución del perito, ha causado grave perjuicio –agravio- a los intereses de la parte actora, pues no obstante que no se abrió el incidente respectivo, a fin de conocer los motivos específicos para la no aceptación del cargo, tal proceder no ha dejado en estado de indefensión, ni tampoco se advierte que se haya producido vulneración de derechos de la parte actora; además, que materialmente el perito tampoco ha emitido pronunciamiento alguno. En razón de ello estimamos que es procedente admitir la sustitución del perito que hizo el tribunal a quo y continuar con el trámite de ley, siendo procedente confirmar el decisorio impugnado".