[MEDIDAS CAUTELARES]

[ASPECTOS GENERALES]

"Para una mejor ilustración debemos considerar que el auto recurrido tiene su origen en la denegatoria que se dio en el párrafo quinto del auto de admisión de la demanda (Fs. [...]), en el que en un primer momento se denegó la anotación preventiva de la demanda y se emplazó al demandado, resolución de la cual la Licda. [...]  interpuso Recurso Revocatoria (Fs. [...]), del cual no se le corrió traslado al demandado, oyéndose únicamente a la Licda. [...]. Accediéndose posteriormente a la pretensión de anotar preventivamente la demanda en un inmueble propiedad del demandado, denominado “Hotel [...]”, mediante el auto de Fs. [...]. Auto que le fue notificado al demandado el 10 de agosto del corriente año, situación que dio origen al recurso que conocemos hoy.

Valoraciones de esta Cámara. En general, no encontramos dentro del texto del Código de Familia, Ley Procesal de Familia o la normativa legal supletoria, una definición de lo que debemos entender por medidas cautelares o medidas precautorias, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han construido un concepto de medidas cautelares en base a la clásica doctrina procesal, entendida como la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retraso de la misma [Revista de Derecho Constitucional N° 37, octubre/diciembre del año 2000, Publicación de la Corte Suprema de Justicia], por lo que podemos afirmar que son instrumentales, ya que sirven de medio o vehículo a través del cual se aseguran las posibles resultas del proceso, a definir en sentencia; es decir, es el medio de preservar el objeto litigioso a los efectos de que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal no se torne ilusoria. Por tal razón, las medidas precautorias son esencialmente provisorias, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron. Estas características se encuentran implícitas en el contenido de los Arts. 75 y 76 L. Pr. F. Las medidas cautelares se decretan inaudita parte, pues si se cursara notificación de las mismas al afectado  se le otorgaría la posibilidad de frustrar justamente el objeto a que tienden. Art. 80 L. Pr. F. Finalmente, son mutables o flexibles, en tanto para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, puede disponerse un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger. Por ello, cuando la medida no cumple adecuadamente su función de garantía, el acreedor puede solicitar su ampliación, mejora, sustitución, mientras que el deudor está autorizado a reclamar su sustitución por otra menos perjudicial que garantice suficientemente el derecho del primero.

Los Presupuestos para la adopción de una medida cautelar, aplicados a materia de familia, son esencialmente dos: En primer lugar, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), en el sentido que, según Jorge Kielmanovich en su libro titulado «Medidas Cautelares», las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo un grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que ésta exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquellas deben resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren. Y en segundo término, el peligro en la demora (periculum in mora), la cual representa la esencia y fundamento de la existencia de las medidas cautelares. Mediante este presupuesto, siguiendo al mismo autor, la procedencia de las medidas cautelares se haya condicionada a la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes, de acuerdo al juicio objetivo de una persona razonable, o por la propia actitud de la parte contraria.

Debemos entender, en consecuencia, que el juzgador a la hora de determinar el alcance de la medida cautelar, debe realizar un juicio de ponderación, tomando en consideración la trascendencia de los efectos de la medida en la persona o el patrimonio del afectado, frente a la naturaleza y alcance del derecho que se pretende asegurar; concretándose en el sub judice, en el derecho a los alimentos a los que tiene derecho la hija del señor […], el cual ha sido elevado a categoría de orden público. Art. 264 C. F.

[ANOTACIÓN PREVENTIVA]

[FINALIDAD]

La anotación preventiva de la demanda es una especie de medida cautelar, en los procesos familiares en los que se ventila una pretensión de contenido económico, y específicamente en los procesos donde es controvertida la cuantía de alimentos o su modificación  es procedente decretar la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, previa petición de parte, como se deduce de los Arts. 265 C.F. y 124 lit. d) L.Pr.F., luego de haberse acreditado los presupuestos de procedencia de la misma como se ha determinado anteriormente.

El elemento teleológico de la anotación preventiva es dar noticia de la existencia de una litis en lo que puedan existir eventuales consecuencias económicas en contra del propietario, cuya finalidad es inmovilizar jurídicamente determinado bien, limitando temporalmente el ejercicio del derecho de libertad contractual y de disposición de bienes, para proceder a la ejecución de un derecho de crédito.

En el caso in examine, aparece a Fs. [...] la resolución interlocutoria que decretó la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda de alimentos, sobre el bien inmueble propiedad del señor […], fue impuesta con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia estimativa de la pretensión, que fijará la cuantía de alimentos a cargo del señor […], y evitar, de esta forma, el pronunciamiento de una sentencia que no pudiera ejecutarse. Art. 7 lit. e) L. Pr. F.

Dicha medida se decreta con los argumentos de la revocatoria planteada por la demandante y por la opinión de la Procuradora Adscrita al Juzgado a quo, quienes son enfáticas al manifestar la apariencia del buen derecho y el peligro de la demora, en el sentido del comportamiento del demandado en sus pagos irregulares y haberse retrasado en el pago de las cuotas (las cuales canceló por haberse iniciado proceso penal en su contra). 

De tal suerte que si el demandado necesita que se levante la medida cautelar deberá darle cumplimiento al Art. 267 C. F., que reza: “El juez ordenará de oficio la cancelación de la anotación preventiva de la demanda cuando se absolviere al demandado o se le presente por el alimentante garantía suficiente que cubra la pensión alimenticia fijada por resolución judicial, por todo el tiempo que faltare para que el menor alimentario llegue a su mayoría de edad, o por período no inferior a cinco años a las personas establecidas en el Art. 248 de este Código” [ subrayado nos pertenece].

[NOTIFICACIÓN AL AFECTADO DE LA RESOLUCIÓN QUE LAS DECRETA HASTA SU EJECUCIÓN NO ES CAUSAL DE NULIDAD]

Después de haber hecho un estudio sobre las medidas cautelares, sus características y fundamento, es dable acotar que no existe nulidad en el acto que la decretó, ya que por la naturaleza de dichas medidas y como lo hemos dicho antes, estas se decretan inaudita parte, es decir que no se notifican hasta una vez ejecutadas, pues al notificarse de las mismas al afectado se le otorga la posibilidad de frustrar justamente el objeto a que tienden, incluso de dilatar el proceso como sucede en la especie. Ahora bien, es necesario señalar también que el Juzgado a quo actuó erróneamente al notificarle el auto de Fs. [...] al demandado, sin que se hubiese realizado previamente la anotación preventiva de la demanda en el inmueble en mención, situación que no ha sido controvertida dentro del proceso, por lo que no nos pronunciaremos sobre la nulidad que dicho acto acarrea por un posible perjuicio contra la parte demandante.

Finalmente para desvirtuar la nulidad en el auto primigenio, cabe señalar que tal como lo manifiesta la apelante, la procuración en el proceso de familia es obligatoria y si su representado en ese momento carecía de apoderado, no podía dársele el trámite que correspondía a la revocatoria y regula el art. 151 L.Pr.F., o en todo caso esperarse que éste contestara la demanda para oírle su opinión y resolver la revocatoria; por otra parte se recalca en la naturaleza de  la pretensión, la cual no se puede hacer saber al demandado de la afectación temporal a la disposición de su patrimonio, pues no estará de acuerdo que se le restrinja su derecho de dominio o propiedad.

En virtud de lo anterior resulta procedente declarar sin lugar la nulidad solicitada y confirmar la resolución que decretó la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, ya que las mismas han sido decretadas conforme a derecho sin que exista un vicio de nulidad, al no notificársele del Recurso de Revocatoria al demandado, quien en ese momento no había nombrado apoderado para  que lo representara".