[DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS]
[NECESARIA COMPROBACIÓN DE LA SEPARACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES PARA SU PROCEDENCIA]
“El objeto de la apelación, se circunscribe a determinar a partir de los elementos fácticos, probatorios y normas jurídicas aplicables al caso, si procede revocar la sentencia apelada, decretando el divorcio entre las partes, o si por el contrario se confirma la sentencia.
[…]
En la demanda de […] se manifestó que las partes contrajeron matrimonio en esta ciudad el día veinticinco de septiembre de dos mil cuatro, no habiendo procreado hijos entre sí, encontrándose separados desde el mes de diciembre de dos mil cuatro, fecha desde la cual no existe unidad familiar. Además se solicitó que se emplazara al señor […], mediante edicto por desconocerse su domicilio o lugar de residencia.
A fs. […] se encuentra la certificación de partida de matrimonio que acredita el vínculo matrimonial entre las partes y que el régimen patrimonial al cual se adhirieron es el de comunidad diferida.
En el acta de audiencia de sentencia –[…]- se encuentran las declaraciones de las testigos [...].
El Art. 106 ord. 2° C.F., a la letra reza: "El divorcio podrá decretarse: 2°) Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos."
La norma establece el plazo mínimo que debe haber durado la separación entre los cónyuges para que proceda el decreto del divorcio y aún cuando no se señala expresamente que la separación debe de ser actual es uno de sus elementos condicionantes y necesarios para establecer el motivo alegado, por cuanto resulta lógico afirmar que si la separación no es actual desaparece el fundamento para alegarla, en ese orden de ideas para decretar el divorcio deberá comprobarse que los cónyuges están separados y que esa separación ha durado más de un año, en forma continua, por tanto, es insuficiente acreditar únicamente que las partes se separaron sino que se debe comprobar que la separación persiste y que ha durado el mínimo de tiempo exigido por ley.
De la declaración de las testigos se establece de forma enfática que las partes se separaron en el mes de diciembre de dos mil cuatro, ambas manifiestan que esa separación ocurrió fuera del país, la primer testigo refiere que se fueron a Estados Unidos […] en esa fecha y que de ahí se separaron, y la segunda refirió que la pareja se fue en esa fecha a México […] y que después se separaron y que desde entonces no se ha vuelto a saber del demandado. Ambas testigos desconocen el paradero del señor […]; sin embargo a ambas testigos les consta lo de la separación de los cónyuges por el dicho de la misma señora […], es decir, por voz de la demandante.
Por otra parte, consta en el proceso […] el estudio social, en el cual después de las visitas y las entrevistas realizadas se obtuvo información en el sentido que la demandante radica en los […] desde hace aproximadamente unos treinta y cinco años y que mantiene un status legal para residir en dicho país, que todos los hijos que procreó, a la fecha son mayores de edad y también residen en […]; que con el señor […] no procreó ningún hijo.
Las fuentes colaterales consultadas refirieron que la señora […] se casó en El Salvador y que vivieron con su familia de origen […], actualmente desconocen donde podría estar residiendo el señor […], ya que saben que la señora se separó de él después de seis meses de relación de pareja, que no tienen hijos y que al parecer el señor […] retornó a […] a su lugar de origen y desde ese momento la pareja perdió toda comunicación.
En conclusión, con la prueba testimonial recibida no se logró comprobar en forma fehaciente la separación de las partes, pues ambas testigos, aunque se trate de la hermana y de la ex cuñada de la demandante, son testigos de referencia y la separación les consta porque la demandante se las ha contado y no podría ser de otro modo, ya que la separación se ha dado en el extranjero.
Asimismo, cabe acotar que tampoco resulta determinante para establecer la separación el hecho mismo de la presentación de la demanda y emplazamiento por edicto del demandado, pues la primera no es más que el mecanismo utilizado por la demandante para el ejercicio de su pretensión y el segundo es un acto de comunicación, por el cual se pretende garantizar bajo el desconocimiento del paradero del demandado su derecho de audiencia y defensa.
De igual forma, de los hechos que se obtuvieron en el estudio social tampoco difieren de la información proporcionada por las testigos ya que no se advierte que las fuentes consultadas tengan certeza de la separación de las partes sino que se limitan a narrar lo que han oído al respecto. En consecuencia el resultado del estudio no será relevante en este decisorio. Además, los estudios practicados no constituyen en sí mismos medios de prueba, pero proporcionan elementos relevantes que complementados con otros medios de prueba coadyuvan a los jueces en la resolución de los supuestos sometidos a su conocimiento.
Bajo estos argumentos concluimos que en el sub judice no se logró determinar en forma certera ni fehaciente que la separación de las partes data desde el mes de diciembre de dos mil cuatro, ni si ésta ha permanecido invariable a lo largo del tiempo, por cuanto la declaración de las testigos resulta insuficiente para acreditar los extremos de la demanda.
En base a los hechos expuestos resulta procedente confirmar la sentencia pronunciada por la jueza a quo, la cual a nuestro criterio se encuentra apegada a derecho y dictada conforme a las reglas de la sana crítica; en este punto es preciso reseñar que siendo el divorcio una pretensión con contenido de orden público, es preciso que las partes –en este caso la demandante- acrediten los hechos que fundamentan la pretensión de divorcio planteada en la demanda.”