[POSESIÓN Y TENENCIA PARA AUTOCONSUMO]

[EXAMEN DE TIPICIDAD SOBRE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO]

"Art, 34.- El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores de esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave.",

El bien jurídico tutelado por la relacionada norma legal, es la Salud Pública, considerada como un bien público de obligatoria protección por parte del Estado, según lo establece el Art. 65 Cn., bien jurídico que resulta afectado en los supuestos de comisión del delito que se investiga en el presente proceso penal. El delito de Posesión y Tenencia es denominado por la doctrina como un delito de "peligro abstractos, porque no es posible individualizar de manera cierta a la persona que recibe el daño como producto por el hecho criminal, por lo que se afirma que se trata de un delito de carácter difuso, ya que afecta al conglomerado social en general.-

Para que la Infracción penal de POSESION Y TENENCIA se configure, es necesario: a) La Tenencia y Posesión de semillas, hojas, florescencias, plantas, o parte de ellas o drogas a las que se refiere la Ley Reguladora de Actividades Relativas a las Drogas, en los artículos 2 y 3.; b) Conocimiento de que al menos, de tales semillas hojas, florescencias, plantas, o parte de ellas, etcétera, se puede obtener esa clase de drogas, que la ley prohíbe, Artículo 3 LRARD; c) Que no exista autorización legal para la acción; y, d) Que el sujeto pasivo cuente dentro de su esfera de dominio sustancias consideradas como drogas. En ese caso, el verbo rector del tipo penal es “Tener”, que basta con la simple tenencia o poseerla como dueño, cantidad de productos enervantes, estupefacientes o alucinógenos, sin autorización legal de autoridad competente, independientemente que el objetivo sea para consumirlas o para comercializarlas, y sin justificación legítima de la mera tenencia o posesión-

Los conceptos de tenencia y posesión a que se refiere este último caso son los mismos que se establecen Art. 745 del Código Civil, que señala que la posesión "es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de ser señor o dueño". La definición de tenencia se encuentra en el Art. 753 C.C., cuando el mismo señala que la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sin no en lugar o en nombre del dueño; es decir, cuando se tiene completa disponibilidad de la cosa.-

[ELEMENTO SUBJETIVO NO SOLO SE REFIERE AL DOLO SI NO  ADEMÁS AL ÁNIMO DE FOMENTAR EL CONSUMO DE DROGA POR TERCERO]

El delito que se investiga en el presente caso, es denominado de "Mera Actividad", por ello su consumación se produce de forma inmediata, con la simple posesión o tenencia de droga por parte del sujeto activo. El Elemento Subjetivo es el "dolo", para cuya existencia se requiere que en el sujeto activo haya intención y voluntad de realizar la acción descrita en el texto legal; se ubica en la mente del sujeto activo. En el "inter criminis", del delito de posesión y tenencia, el elemento subjetivo no sólo se refiere al dolo sino que se integra al mismo el ánimo de fomentar el consumo de la sustancia controlada por terceros, lo que busca ampliar el número de consumidores y por ende el mercado, ya sea por tener la intención de comercializar la droga o con el consumo personal motivar su comercio. En este tipo de delitos es resultado esencial éste elemento, puesto que no se reconoce la existencia de infracción penal de tipo imprudente o culposa. De ahí se sostiene que la conducta subjetiva es un acto voluntario cuando concurren las siguientes circunstancias: 1°) Procede de la inteligencia del sujeto activo; 2°) Que ésta sea libre, es decir, por la libre voluntad del sujeto activo; y 3°) Que se den simultáneamente ambas circunstancias, es decir voluntad más inteligencia, para que existan condiciones de imputabilidad.-

[DELITO QUE SANCIONA EL POSEER O TENER LA DROGA INDEPENDIENTEMENTE SI ES PARA CONSUMO PERSONAL]

VI.- Después del análisis integral de los elementos probatorios aportados al proceso, así como la prueba ofrecida para la vista pública, se observa que los mismos conducen a tener por acreditada la existencia del delito investigado, pues se ha acreditado el hallazgo de tres porciones medianas de material vegetal en el interior de una bolsa plástica, la que posterior a la experticia respectiva dio un peso neto de VEINTIDOS PUNTO SIETE (22.7) gramos, con valor de VEINTICINCO PUNTO OCHENTA Y OCHO DOLARES ($25.88), y un resultado positivo a droga MARIHUANA, con el que se podrían confeccionar cuarenta y cinco (45) cigarrillos aproximadamente; droga que, según el informe de agentes captores se le encontró a la altura de la cintura al indiciado; y según el dicho de éste (imputado), la droga estaba en el interior de su casa de habitación, sobre el televisor, todo como producto de un registro con prevención de allanamiento practicado a las diecisiete horas con quince minutos del día tres de mayo del presente año; con lo cual queda establecido suficientemente la existencia del delito de Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado en el Art, 34 LRARD. Así como también se obtienen elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que el aludido imputado es el autor del delito investigado, no solamente por el hecho de habérsele decomisado la droga, sino porque el mismo (indiciado) ha aceptado que la tenía en su poder, argumentando que es para consumo personal del mismo. Respecto a ese argumento del procesado, referente a que es consumidor de droga y la que le fue decomisada la poseía para consumo personal, es pertinente aclarar que en el Art. 34 inc. 1 y 2 LRARD, no se hace distinción alguna sobre la intensión o propósito del sujeto activo sobre la posesión y tenencia de droga; ya que en los mencionados incisos se sanciona el poseer o tener droga, independientemente que el propósito sea para consumo personal; la diferencia radica en la pena a imponerse que dependerá de la cantidad de droga que posea o tenga el sujeto activo; y el inciso tercero del citado artículo, si se sanciona la intención de comercio de la droga, pues regula que si la posesión y tenencia es con fines de tráfico ilícito -Art. 33 LRARD-, se incrementa la pena de prisión. Lo anterior implica que si la posesión y tenencia es con fines de consumo persona u otro distinto al comercio, se encuadra en los dos primeros incisos del Art. 34 LRARD; y si la posesión y tenencia es con fines de tráfico o comercio, el hechos e encuadra en el inciso tercero del citado artículo.-

Es ese sentido, si el sujeto activo posee o tiene droga en cantidades menores a dos gramos, la sanción es de uno a tres años de prisión; y si la cantidad de droga es mayor a dos gramos, la sanción es de tres a seis años de prisión; en ambos casos es irrelevante si la droga es para consumo personal del sujeto activo, ya que si se presume que es para comercio, la sanción será de seis a diez años de prisión.-

[PROCEDE REVOCAR EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO CUANDO EL SENTENCIADOR HA REALIZADO UNA ERRÓNEA VALORACIÓN EN LA SENTENCIA]

VII.- En consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal Ad Quem, concluye que es errónea la conclusión a la que arribó la Jueza A Quo en el presente caso, respecto a que por el hecho de haber aceptado el indiciado que la droga que le fue decomisada es para su consumo personal, lo cual concuerda con el examen toxicológico que al mismo se le practicó, por lo que no ha causado una lesión al bien jurídico tutelado, como es la salud pública, sino que lesionó su propio bien jurídico, o sea una auto lesión. Ello es erróneo, pues como ya se argumentó en párrafos anteriores, el delito investigado es un delito en el que no es posible individualizar de manera cierta a la persona que recibe el daño como producto por el hecho criminal, y por ello se afirma que se trata de un delito de carácter difuso, que afecta al conglomerado social en general, y no solamente al sujeto activo. Por lo que es procedente revocar el sobreseimiento definitivo venido en apelación y ordenarle a la Jueza A Quo, admita la acusación y dicte el correspondiente auto de apertura a juicio contra el expresado imputado por el delito de posesión y tenencia, por ser lo que a derecho corresponde.-"