[DERECHO DE ASCENSO MILITAR]
[RECHAZO DE SOLICITUD DE ASCENSO NO VULNERA DERECHOS AL ENCONTRARSE EL SOLICITANTE EN ESTADO DE RETIRO]
"De la demanda se determina que, el objeto del litigio es la pretensión de ilegalidad de los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Defensa Nacional, en donde se declara sin lugar la solicitud presentada por el demandante, de ascenso al grado de Coronel y, se ratifica dicha resolución.
Dentro de los argumentos de ilegalidad planteados por las partes intervinientes, este Tribunal advierte que la controversia del presente caso se circunscribe esencialmente a determinar si el Teniente Coronel José Ángel Avendaño Cruz, cumple con los requisitos tasados en la ley para ascender al grado de Coronel. De forma especifica, si ha existido una interpretación errónea del art. 28 de la Ley de Ascensos de la Fuerza Armada.
NORMATIVA APLICABLE
Ley Orgánica de la Fuerza Armada; Ley de Ascensos de la Fuerza Armada--en adelante Ley de Ascensos--; Reglamento de la Ley de Ascensos Militares; Ley de la Carrera Militar; Ley del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada; y, Constitución de la República —Cn,—.
3. ANÁLISIS DEL CASO
3.1 De las disposiciones legales invocadas por el demandante.
La parte actora ha invocado los arts. 8 numeral 2°, 13, 42 y 214 de la Ley de la Carrera Militar. Y, de forma específica, alega la violación al art 28 de la Ley de Ascensos de la Fuerza Armada.
En el presente caso, es importante dejar claro la vigencia de las Leyes aplicables.
Así, la Ley de Ascensos de la Fuerza Armada, fue creada mediante Decreto Legislativo Número 452 de fecha quince de enero de 1976, Publicado en el Diario Oficial número 10 Tomo 250 de fecha dieciséis del mismo mes y año.
La Ley en referencia, no se encuentra vigente, ya que fue derogada por la Ley de la Carrera Militar, mediante Decreto legislativo número 476 del dieciocho de octubre de 1995, publicado en el Diario Oficial número 222, Tomo 329, del treinta de noviembre de 1995.
3.2. De la aplicación de las normas en el tiempo.
Así las cosas, esta Sala estima conveniente señalar que como regla general la ley surte efectos hacia el futuro, es decir, se aplica a los actos y hechos jurídicos que surgen a partir de su vigencia. Cuando una nueva ley influye sobre el pasado, imponiendo sus efectos a hechos y actos ocurridos con anterioridad a su promulgación, se dice que dicha ley es retroactiva.
La retroactividad es entonces la aplicación de la norma nueva a hechos o situaciones que tuvieron su origen bajo el imperio de la norma antigua. Es decir, hay retroactividad cuando la ley se aplica a un supuesto ocurrido antes de su vigencia, para modificarlo o restringirlo.
Su contrafigura: la irretroactividad, se erige como un límite mediante el cual se prohíbe tal aplicación hacia el pasado. Así, una ley será irretroactiva si no afecta las consecuencias jurídicas de hechos anteriores, ya agotadas, en curso de producirse o incluso futuras.
La irretroactividad enuncia entonces que las leyes deben proyectar sus efectos únicamente hacia el futuro, salvo excepciones. En nuestro marco constitucional la irretroactividad se establece como regla general, a la cual se oponen dos excepciones en los términos siguientes: "Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público" (Art. 21 Cn.).
En aplicación de tal precepto, la autoridad administrativa no puede aplicar retroactivamente una ley, más que en los supuestos antes enunciados (orden público y materia penal favorable al imputado).
En el presente caso, hay que hacer la distinción entre los hechos que dieron origen a los actos administrativos controvertidos. Así, los primeros se suscitaron entre los años de 1978 al 1 de marzo de 1985, año en el cual, el demandante se retiró. Y, los segundos, en el año 2007, cuando el demandante solicitó al Ministerio de la Defensa Nacional, por medio de escrito de fecha 12 de junio de 2007 (Fs. […] y siguientes), se le ascendiera al grado inmediato de Coronel, y la autoridad demandada, por medio de los actos impugnados, denegó tal solicitud.
No debe perderse de vista el hecho que, en el transcurso de esos años, las leyes relativas a la organización y funcionamiento militar, sufrieron transformaciones, tal y como quedó señalado con anterioridad.
Esta Sala, en diversas ocasiones, se ha pronunciado sobre la validez de la aplicación de la legislación vigente al momento de la producción de los actos controvertidos. En ese sentido, siguiendo el criterio teleológico de las leyes y en armonía con los argumentos antes vertidos, este Tribunal efectivamente reconoce la potestad normativa que enmarca el actuar de la Administración Pública, que en este caso se traduce a la normativa vigente en los diferentes escenarios que atañen al presente proceso, así, se debe tomar en cuenta la normativa vigente al momento en que el administrado presentó su solicitud, es decir, la Ley de la Carrera Militar para efectos concernientes de procedencia de la misma; y, en su caso, valorar los requisitos señalados en la Ley vigente al momento de suscitarse los hechos que dieron origen a tal solicitud. En otras palabras, será de aplicación la ley vigente al momento de realizarse los hechos controvertidos, sin que la Ley de la Carrera Militar se pueda aplicar con efectos retroactivos para los hechos sucedidos con anterioridad a la vigencia de la misma.
3.3. Marco General.
Conforme al art. 211 de la Constitución, la Fuerza Armada es una institución permanente al servicio de la nación y es obediente, profesional, apolítica y no deliberante. El art. 213 de dicho cuerpo normativo establece que la misma forma parte del Órgano Ejecutivo y que está subordinada a la autoridad del Presidente de la República en calidad de Comandante General de la institución. Además, su estructura, régimen jurídico, doctrina, composición y funcionamiento son definidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones especiales que adopte el Presidente de la República.
La carrera militar tiene asidero constitucional, es profesional, en ella sólo se reconocen los grados obtenidos por escala rigurosa y conforme a la ley (art. 214 Cn.) y sus miembros no podrán ser privados de sus grados, honores y prestaciones sino en los casos determinados por la ley (art. 215 Cn.). Finalmente, es atribución del Presidente de la República organizar, conducir y mantener la Fuerza Armada, conferir los grados militares y ordenar el destino, cargo, o la baja de los oficiales de la misma, de conformidad con la ley (art. 168 No. 11 Cn.).
3.4. Sobre el derecho al ascenso.
Respecto al derecho al ascenso reconocido en el art. 214 de la Constitución, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justiciase se ha referido a éste, en la sentencia de amparo 274-2000 del tres de julio de dos mil uno, señalando concretamente que la carrera militar al igual que otro tipo de carreras, tiene como finalidad la eficiente realización de funciones estatales por el elemento humano que presta servicios al Estado en un régimen de supra- subordinación, cuya normativa secundaria regula los componentes esenciales de la estructura militar, entre los que se encuentran, sistema de educación, régimen disciplinario, derechos, prestaciones, deberes, traslados, requisitos para los ascensos de grado, y causales de terminación de la carrera castrense.
Además reconoce que en el régimen militar, los honores, grados, y prestaciones son derechos que la Constitución consagra a favor de los miembros de la Fuerza Armada previa observación de la ley. Y por ello que el derecho de ascenso a un grado específico puede otorgarse, si se han cumplido todos los requisitos desarrollados por la normativa militar.
3.5. Aplicación al caso de autos
En atención a lo expuesto por la parte demandante, los informes de la autoridad demandada y la prueba aportada al proceso, esta Sala estima conveniente —a fin de dictar una decisión ajustada a la normativa pertinente—, que el análisis de este caso se realice desde dos perspectivas, una subjetiva y la otra objetiva, las que una vez concatenadas permitan el examen integral del caso que nos ocupa.
La perspectiva subjetiva se circunscribe a dos aspectos: (i) determinar si el actor es titular del derecho al ascenso en la carrera militar, y (ii) a nivel más específico, determinar si el actor es titular del derecho al ascenso al grado de Coronel. La perspectiva objetiva, por su parte, atiende determinar si el Teniente Coronel Avendaño Cruz, cumplió los requisitos tasados en la ley para obtener el ascenso solicitado.
La interrelación entre las dos perspectivas se ajusta al siguiente orden: (a) reseñar el régimen normativo de ascensos en la Fuerza Armada; (b) determinar si el actor es titular del derecho al ascenso en la carrera militar; y, (e) concluir si el actor es titular del derecho de ascenso al grado de Coronel.
El orden anterior, atiende a que los puntos a examinar están lógicamente condicionados, ya que la reseña del régimen normativo de ascensos en la Fuerza Armada sirve de marco de referencia para el análisis del caso concreto que se conoce en este proceso; y, sólo en el supuesto que se resuelva afirmativamente respecto de la titularidad del demandante a un derecho de ascenso en la Fuerza Armada, es posible continuar en el análisis de fondo del mismo.
a) Régimen normativo de los ascensos militares
i) En relación al régimen normativo de los ascensos militares, la reseña necesariamente ha de partir del Art. 214 de la Constitución de la República que establece que la "carrera militar es profesional y en ella sólo se reconocen los grados obtenidos por escala rigurosa y conforme a la ley"; y, en el inciso segundo de la misma disposición se preceptúa que "Los militares no podrán ser privados de sus grados, honores y prestaciones, salvo en los casos determinados por la ley".
La disposición consagra una reserva legal respecto de los grados, honores y prestaciones militares; lo que ha sido normado con mayor detalle mediante la legislación secundaria. En este punto, es indispensable aclarar nuevamente que a la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron origen a los actos que se reclaman, se encontraba vigente la Ley de Ascensos de la Fuerza Armada, sin embargo, la petición que dio origen a los actos que se controvierten en este momento, fue presentada en el año dos mil siete, tal y como lo han manifestado ambas partes y como consta en la documentación anexa al presente proceso.
Período en el cual la normativa antes relacionada ya se encontraba derogada por la Ley de la Carrera Militar —vigente a la fecha—, la cual en su artículo 8 presenta una serie de definiciones aplicables al caso que nos ocupa, así, el numeral 2° señala: "Ascenso: Es la promoción conforme a la presente Ley de un miembro de la Fuerza Armada al grado inmediato superior". Y, el numeral 25° determina que la situación de retiro es el estado en que se encuentran los militares que hacen uso del derecho a pensión en virtud de la ley respectiva, perdiendo el derecho de ascenso. Podrán ser llamados al Servicio Activo cuando las necesidades de Servicio lo requieran" ii) Enmarcado lo anterior respecto del régimen normativo de ascensos en la Fuerza Armada, corresponde pasar al examen de la situación concreta del demandante según el marco jurídico expuesto.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el actor ha incoado la demanda bajo el supuesto que cumplía con todos los requisitos para ascender al grado de Coronel, es decir, se autoatribuye la titularidad del derecho de ascenso al grado superior inmediato, noción que tiene como presupuesto sine qua non encontrarse en una situación jurídica favorable al ascenso militar. Dicho en otras palabras, ser titular del derecho al ascenso en la Fuerza Armada.
Corresponde, pues, examinar la situación jurídica del demandante en el marco que consagra actualmente la Ley de la Carrera Militar, pues cuando se presentó la solicitud que dio origen a los actos que ahora se impugnan, era la ley vigente, y por tanto la aplicable a los ascensos militares.
Al respecto, consta en el presente proceso, que según Orden general número 2 (Fs. […]y siguientes) que el Teniente Coronel José Ángel Avendaño Cruz, fue dado de baja por pasar a la situación de retiro, de acuerdo al art. 27 de la Ley del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada.
La anterior circunstancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 8, No. 25 de la Ley de Carrera Militar -- equivalente al art. 10 de la Ley de Ascensos ya derogada— le imposibilita requerir de la institución castrense un ascenso de grado militar, pues la situación de retiro supone la pérdida de tal derecho; ya que, a la fecha, en dicha disposición reitera que la situación de retiro es el estado en que se encuentran los militares que hacen uso del derecho a pensión en virtud de la ley respectiva, perdiendo el derecho de ascenso.
En tales circunstancias, siendo que el demandante, desde el año de 1985 se encuentra en estado de retiro, tal y como ha quedado comprobado en el transcurso de este proceso, esta Sala concluye que ya no es titular de derecho que pretende le sea reconocido.
Y es que el teniente Coronel Avendaño Cruz, al encontrarse en situación de retiro —tal y como lo ha sostenido la Sala de lo Constitucional— se halla ubicado en una situación que, vista hacia el pasado, supone una causa extintiva del derecho de ascenso militar que poseía anteriormente y vista desde el presente, supone una causa impeditiva para el reclamo de dicho derecho.
En consecuencia, no siendo el demandante titular del derecho invocado, queda imposibilitado este Tribunal de examinar el fondo del asunto”.