[CUIDADO PERSONAL]

[MALTRATO A LOS HIJOS POSIBILITA MODIFICACIÓN DE SENTENCIA]

“el objeto del recurso se delimita a determinar si procede revocar, modificar o confirmar la resolución recurrida, que modificó la sentencia de divorcio en lo relativo al cuidado personal y cuota de alimentos a favor de las niñas […], el niño […] y la adolescente […]. Asimismo, decidir si se  modifica el Régimen de Comunicación, trato y estadía conferido al padre en relación a los expresados hijos.

III. Con la demanda de modificación de la sentencia de divorcio, dictada por la Jueza de Familia de Chalatenango, el tres de octubre del dos mil cinco -cuya certificación consta […]- se pretende por parte de la señora […], que se le confíe el cuidado personal de sus expresadas hijas e hijo, quienes en virtud de la referida sentencia, quedaron bajo el cuidado personal del señor […]. Asimismo solicitó la correspondiente cuota de alimentos a favor de sus hijos por la cantidad de $235.00, cuota que el señor […], de manera provisional aceptó proporcionar –en la audiencia preliminar- pero mientras dure el proceso ([…].).

Al admitirse la demanda, se confió provisionalmente el cuidado de los hijos a la señora […]; así también se ordenó –por haberse solicitado- la exclusión del señor […], de la vivienda donde residía con sus hijos, pues se aduce en la demanda, como argumento para tal medida y para la modificación de la sentencia en general, la existencia de maltrato de parte del demandado hacia sus hijas e hijo, principalmente hacia su hija mayor […], a quien maltrata verbal y psicológicamente, según se afirma en la demanda.

A fs. […], se contestó la demanda en sentido negativo, oponiéndose a tal pretensión, señalando que su representado es un padre responsable y que la demandante ha mentido al hacer tales aseveraciones, solicitando además que se dejara sin efecto la medida cautelar de exclusión del hogar del demandado.

De acuerdo al marco legal aplicable, Arts. 112 C.F. y 83 inc. 1° L.Pr.F., en casos como el sub lite es procedente modificar la sentencia de divorcio, en lo relativo al cuidado personal de los hijos procreados por ambos cónyuges, pero se exige para dicha modificación –entre uno de los supuestos- un cambio en las circunstancias que motivaron el fallo original. Al respecto, en reiterados pronunciamientos hemos sostenido que para modificar sentencias, es necesario que hayan variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada, no exigiéndose un "cambio sustancial" de las circunstancias, pero sí razonable y que para ello, en cada caso deberá analizarse dicha razonabilidad. Así también, tampoco se establece el límite de veces en que se puede pedir la modificación, por lo que cada caso podrá ser reexaminado cuantas veces concurran dichas circunstancias. (Entre otras sentencias: 4-A-2004 del 6/6/2005 y 127-A-2006).

Como se sabe el cuidado personal, como elemento de la autoridad parental, se concreta en ese trato íntimo de protección y asistencia que los progenitores han de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo. Es claro también, que ambos progenitores deben velar por la crianza de sus hijos; proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad; es decir, generalmente son ambos padres quienes ejercen conjuntamente las facultades y deberes derivados de la relación filial, pero cuando éstos no hacen vida en común y no existe acuerdo sobre el cuidado personal de los niños o adolescentes, corresponderá al padre o a la madre, según lo determine el juzgador. (Arts. 216 inc. 3° C. F. y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En el caso que nos ocupa, desde la demanda se ha sostenido que dicha modificación se solicita en razón de que el padre […], ha maltratado a sus expresados hijas e hijo, aunque principalmente se refiere un maltrato hacia la hija mayor, […], de quien incluso hubo intervención por parte de la Unidad de Atención a la Violencia del ISDEMU, como se demuestra con las copias del expediente que obran […].

Tal circunstancia –los malos tratos del padre hacia sus hijos- como bien lo sostiene la a quo, no fue establecida fehacientemente con la prueba testimonial presentada, situación que por otra parte resulta de difícil comprobación, pues dichas circunstancias generalmente suceden en la intimidad de hogar y por excepción de manera pública. No obstante ello, del expediente antes relacionado, abierto en el ISDEMU, a petición del señor […] por la conducta de su hija, se puede inferir la existencia de dificultades en las relaciones e interacciones de dicho señor respecto de su hija […], quien señaló que su padre la responsabilizaba de situaciones que sucedían en la casa […] y que además hablaba feo de su mamá. Lo anterior también lo sostuvo la expresada adolescente ante las profesionales del Equipo Multidisciplinario adscrito al tribunal a quo, que realizaron los informes psicológico, social  y educativo, a los cuales se les dio lectura en la audiencia de sentencia […], mismos que no fueron refutados o controvertidos por ninguna de las partes.

En dichos estudios, se refiere que efectivamente el señor […] ha tenido fricciones con su hija adolescente, lo que incluso ha provocado tensión emocional en el resto de sus hermanas y hermano (trillizos), quienes además refieren tener recuerdos negativos de la forma en que se expresa el padre respecto de su madre (a quien además dicho señor acusa de hacerle brujerías […]. e incluso la trata de prostituta, […]; lo cual en alguna medida ha sido confirmado por el mismo demandado […]; en razón de ello  todas las hijas e hijo reflejan preferencia y mas inclinación afectiva hacia la madre, no obstante tener una imagen adecuada de su padre.

En otros términos, de lo que se sostiene en los estudios referidos, del dicho de las niñas, niño y adolescente, así como de colaterales, se puede inferir que si bien el padre ha sido responsable y un buen proveedor de sus hijos, ha incurrido en conductas inapropiadas en el aspecto emocional para con sus expresadas hijas e hijo, principalmente con su hija adolescente, lo que ha llevado a que ésta refleje alguna aversión hacia su padre y en consecuencia cierto temor o tensión emocional en sus otros hermanos; de ahí que incluso dichas profesionales sugieran que las expresadas niñas y niño permanezcan al lado de la madre, pues es la que en este momento se considera la más idónea para ejercer dicho cuidado; debiendo aclarar y enfatizar que no se desacredita al demandado en forma absoluta para ejercer el cuidado de sus hijas e hijo, sino más bien debido a las circunstancias acaecidas en el hogar por conductas atribuidas a la madre y apoyadas por la hija, se generó tensión entre éstos, especialmente  la conducta dispensada por el padre hacia su hija mayor, lo que también ha afectado indirectamente a los demás hermanos y ha provocado que expresen su preferencia de permanecer al lado de su  madre, lo que bajo tales circunstancias resulta ser lo más conveniente al momento para su normal desarrollo, pues no resulta nada benéfico continuar presenciando eventos y desavenencias que en nada favorecen el mejor desarrollo de los niños y la adolescente […].

[APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD FILIAL]

Además se debe tener presente, que uno de los criterios para conferir dicho cuidado –como ya hemos sostenido- es el principio de unidad filial que procura que los hermanos permanezcan juntos, lo cual en el presente caso se pone de manifiesto, pues existe gran afectividad entre la hermana mayor y sus hermanos trillizos.

De ahí que consideremos –en aplicación de lo dispuesto en el Art. 216 C. F.- atinada la decisión de la a quo de confiar  dicho cuidado a la señora […], quien por ahora presenta las mejores condiciones para cuidar de la mejor manera a sus hijos, siendo que además -según se afirma- siempre ha estado pendiente de sus expresadas hijas e hijo, como efectivamente se ha establecido en el proceso, pero debido a las actuales circunstancias no es válido el argumento del demandado, en cuanto a que dicha señora había acordado –en el divorcio- que fuese el padre quien ejerciera el cuidado de sus hijos y que por ello ahora le estaría vedado hacerlo; pues al margen de las acusaciones que se hacen ambos progenitores, consideramos que ha sido una actitud responsable solicitar la modificación de la sentencia ante los eventos sucedidos, que si bien es cierto no configuran hechos como para llegar a sancionar al padre con una eventual suspensión de la autoridad parental, si se hace necesario que el cuidado sea ejercido por el otro progenitor, en este caso la madre […]; todo también, en aras de garantizar el interés superior de las expresadas niñas y niño, el cual dentro de sus criterios orientadores señala que debe  tomarse en cuenta “La opinión de la niña, niño o adolescente” y “El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la niña, niño o adolescente.” Art. 12 LEPINA. Por lo que se confirmará en este puno la sentencia impugnada.

Lo anterior no obsta para que el padre […], pueda relacionarse afectivamente con sus expresadas hijas e hijo, quienes se identifican con él afectivamente a fin de mantener y fortalecer los vínculos afectivos ya existentes con ellos, siempre que no perturbe el tiempo de estudio o descanso de los mismos; debiendo la señora […] en este aspecto, ser flexible y no impedir el efectivo cumplimiento de dicho régimen, garantizándole a sus hijos el derecho a relacionarse con su padre. Sin embargo debido a la conflictividad existente entre ambos progenitores, lo más prudente y recomendable es que dicho régimen se verifique en horarios amplios establecidos previamente, a fin de no darse situaciones que perjudiquen aún más su deteriorada relación, al hacerse presente a la casa de habitación donde residen los niños con su madre; por lo que consideramos que dicho señor puede tener a sus hijas e hijo, un fin de semana cada quince días y durante la semana comunicarse por cualquier medio con sus hijos, e incluso visitarlos o tenerlos con él dos días por semana a la salida de su centro de estudios e incluso irlos a recoger a dicho lugar como se menciona que lo hace; la señora […] no deberá impedir dicha comunicación, salvo que tal circunstancia conlleve riesgo o perjuicio para sus expresadas hijas e hijo. En razón de lo anterior, es procedente modificar la sentencia en cuanto al régimen establecido en la forma que se ha señalado.”