[JUECES ESPECIALIZADOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA]
[COMPETENTES PARA AUTORIZAR SALIDA TEMPORAL DE MENOR DE EDAD FUERA DEL TERRITORIO SALVADOREÑO]
“Para analizar el caso que nos ocupa es esencial tomar en cuenta la normativa a aplicar, pero sobre todo la manera en que fue planteada la pretensión ante el órgano jurisdiccional a efecto de verificar la competencia objetiva sobre la misma.-
El Artículo 209 F. expresa que “Si surgieren desacuerdos en el ejercicio de la autoridad parental, cualquiera de los padres podrá acudir al Juez, quien procurará avenirles, y si esto no fuere posible resolverá sin formación de juicio lo que más convenga al interés del hijo. Si los desacuerdos fueren reiterados o existiere causa grave que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años.”.-
Dicha norma se encuentra ubicada en el Titulo II del Libro Tercero del Código de Familia “De la Autoridad Parental”, Capitulo I “Disposiciones Generales”, es decir que tal norma regula la forma de resolver los posibles desacuerdos que puedan darse en la toma de decisiones relativas al ejercicio conjunto de la autoridad parental, las cuales pueden ser simples concernientes a actos corrientes o complejos, en relación a actos de trascendencia para los hijos; y se debe tomar en cuenta que la “La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes” (Art. 206 F.), bajo este marco legal, al tener ambos progenitores el ejercicio de la autoridad parental y de existir un desacuerdo entre ellos, la vía adecuada para llevarlos al conocimiento será formular una solicitud sobre desacuerdo en el ejercicio de la autoridad parental ante el Juez de Familia competente.
Sin embargo en el caso específico de la autorización para salir del país de los hijos menores de edad, si bien es una situación que atañe a la autoridad parental, a partir de la vigencia de la LEPINA, fue regulada de manera especial en el Art. 44 de ésta que a la letra establece: “Las niñas, niños y adolescentes pueden viajar fuera del país, acompañados por el padre y la madre o por uno solo de ellos, pero en este último caso requieren autorización del otro expedida en acta notarial o por documento autorizado por el Procurador General de la República o por los auxiliares que este último haya delegado para tal efecto.- Tanto el acta notarial como el documento que emita el Procurador General de la República, según sea el caso, tendrán un período de validez no mayor de un año contado desde la fecha de su expedición. Cuando la madre o el padre se encontraren ausentes o la niña, niño o adolescente carecieren de representante legal, el Procurador General de la República, emitirá opinión favorable, cuando corresponda, sobre la expedición del pasaporte y autorizará la salida del país de la niña, niño o adolescente. La opinión que emita será vinculante. Cuando el padre o la madre se negaren injustificadamente a dar la autorización correspondiente, la otorgará mediante proceso abreviado, la autoridad judicial competente previa calificación razonada.- En caso que las niñas, niños y adolescentes viajen solos o con terceras personas, también requieren autorización de sus padres o representantes legales, de acuerdo con las reglas ya apuntadas y expedida en uno de los instrumentos de los señalados en el inciso primero. En cualquiera de los casos, la autorización deberá contener los siguientes requisitos: a) Una relación de la certificación de la partida de nacimiento y del pasaporte de la niña, niño o adolescente; b) Que se exprese el nombre, apellido, edad, profesión u oficio, domicilio y documento de identidad de la persona con quien viajará la niña, niño o adolescente; y c) La indicación del destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere temporal o definitiva.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto legal).-
Consecuentemente al existir una ley especial que regula ese caso específico del ejercicio de la autoridad parental, conforme al Art. 214 inc. 2° LEPINA, el conocimiento corresponde a los Juzgadores Especializados de la Niñez y Adolescencia, cuando se trate de traslados TEMPORALES, mediante trámite sumamente breve.- Es decir que tal acción fue suprimida de la esfera del conocimiento de los Juzgadores de Familia al haber sido incorporada en la LEPINA y a partir de la fecha en que entró en vigencia, el Art. 209 F. no es aplicable para promover acciones referentes a la negativa de uno de los padres a autorizar la salida del país del hijo; de modo que sobre este caso específico, el legislador otorga la competencia a los Juzgados Especializados de la Niñez y Adolescencia, al considerar que “los viajes fuera del país” forman parte de los derechos de integridad y libertad de los niños, niñas y adolescentes, por lo que bajo los principios de interés superior y prioridad absoluta, tal derecho de libertad de tránsito debe ser resguardado, protegido y garantizado siempre y cuando sea para su bienestar, sin que por ello deba considerarse que tal decisión ha salido del ejercicio de la autoridad parental, sino que lo que se pretende es no dejar a la libre voluntad de sus progenitores el impedir injustificadamente su traslado temporal a otro país, elevando o dándole el valor a tal circunstancia de un derecho inalienable como lo es el derecho de libertad.-
En base a lo anterior consideramos que los casos en los que uno de los progenitores niegue la autorización para viajar fuera del país de su hijo, la vía utilizada para el ejercicio de su pretensión ya no puede ser por medio de un procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la autoridad parental contemplado en el Art. 209 F.; sino que la vía para su conocimiento es a través de la autorización para la salida del país de la niña, niño o adolescente contemplada en el Art. 44 LEPINA, siendo competentes en razón de la materia los Juzgadores Especializados de la Niñez y Adolescencia de conformidad al Art. 230 LEPINA.-
[TRASLADO DE RESIDENCIA DE MENOR DE EDAD FUERA DEL TERRITORIO SALVADOREÑO POR MAS DE UN AÑO]
[AUTORIZACIÓN REQUIERE QUE SE MODIFIQUE LA SENTENCIA QUE ESTABLECIÓ EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL]
No obstante lo anterior y habiéndose hecho un análisis general de la competencia objetiva respecto a tal pretensión, consideramos necesario analizar el caso concreto que nos ocupa es decir la situación de las niñas [...] y, al respecto, advertimos que existe una sentencia definitiva que regula situaciones expresas al ejercicio de la autoridad parental, como lo son el cuidado personal, cuota alimenticia y el régimen de comunicación visita y estadía, es decir que tales situaciones se encuentran reguladas jurídicamente y por ende su acatamiento se vuelve obligatorio.- Al respecto la sentencia pronunciada por la señora Jueza de Familia de Santa Tecla a las once horas del día veintidós de enero del año dos mil siete, en lo pertinente establece: “… SEGUNDO: Quede el cuidado personal de las niñas […], sea a favor de la madre señora […], ejerciendo ambos padres la representación legal de sus hijas.- TERCERO: establézcase un régimen de visita de forma restringida de la siguientes forma: a) todos los días miércoles las niñas […] ambas de apellido […], pernoctarán en la casa del padre, debiendo el señor […], recogerlas en la casa de la madre a las diecisiete horas y treinta minutos y llevarlas el día jueves al centro de estudio de las referidas niñas, en los horario establecidos, asimismo cada quince días , el día viertes las niñas permanecerán con el señor […] desde las diecisiete horas y treinta minutos, hasta el día lunes en el cual el padre las llevará a sus centros de estudio y los días viernes que las referida niñas no pasen con el señor […], compartirá con sus hijas desde las diecisiete horas y treinta minutos hasta las diecinueve horas y treinta minutos del mismo día; b) Las vacaciones de semana santa, agosto y fin de año ambos padres manifiestan que estás serán de forma alternas previo acuerdos entre ambos; c) Las niñas compartirán durante el día con el padre o la madre en los respectivos cumpleaños de éstos y asimismo en los cumpleaños de ambas niñas estos tendrán que ser compartidos con ambos padres; d) en las ocasiones que la señora […], tenga que salir del país, las niñas quedarán bajo el cuidado personal del señor […].
En la demanda […], se ha planteado una acumulación de pretensiones teniendo como origen la oportunidad laboral surgida a la madre de las menores […], lo que la lleva a la necesidad de trasladar su residencia a la ciudad de San José, República de Costa Rica, por un plazo de tres años, en consecuencia por tener dicha señora el cuidado personal de sus menores hijas su deseo es poder llevarlas consigo, sin embargo en vista de la negativa del padre a otorgar el permiso migratorio para que las referidas hijas viajen a Costa Rica y se queden a residir en aquel país por el tiempo mencionado, se inició el proceso que nos ocupa formulando tres peticiones en concreto: 1) que se autorizara la salida y la residencia de las niñas […] en la ciudad de San José, República de Costa Rica; 2) que se concediera a la madre la autoridad parental exclusiva de ellas mientras durara la permanecían en dicho país (tres años), y 3) que a consecuencia de las dos peticiones anteriores se modificara la sentencia relacionada respecto al régimen de visita comunicación y estadía establecido a favor del padre de las referidas menores.-
Como se puede observar la autorización de salida que se solicita respecto de las menores [...], no implica únicamente un “viaje fuera del país”, sino un traslado de su residencia habitual por un período considerable de tiempo (tres años), por lo anterior tal situación lleva implícita en el fondo una modificación del ejercicio de la autoridad parental para ambos padres, pues el traslado conlleva un cambio del sistema de vida de las menores, relativo a su crianza, educación, relaciones y tratos, ambiente familiar, etc., por lo tanto al verse afectados derechos y deberes que forman parte de la autoridad parental (Art. 206 F.) su competencia recae en los Jueces de Familia, pues son los únicos que pueden decidir sobre situaciones trascendentales que regulen la autoridad parental ya sea para restringir, conceder, suspender los derechos y deberes que la integran, principalmente en casos como el presente en el cual existe una sentencia definitiva de acatamiento obligatorio en el que ya se ha regulado el ejercicio de los derechos de cuidado personal y régimen de comunicación entre las menores y sus progenitores.-
Consideramos aclarar que si bien la parte final del Art. 44 LEPINA, establece que en la autorización que se otorgue por cualquiera de las vías (notarial, administrativamente por medio del Procurador General de la República o judicialmente por medio del Juez especializado de la Niñez y la adolescencia), se deberá indicar “el destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere temporal o definitiva.”, lo que puede dar lugar a pensar que dicho norma no trata únicamente del derecho de libre transito, paseo o viaje de esparcimiento, educativo o de salud, sino que regula situaciones atinentes al traslado o permanencia definitiva en otro país de las niñas, niños o adolescentes; lo cual no se encuentra acorde con la normativa internacional pertinente, como lo es el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual en los considerandos para su creación se establece que los Estados Parte pretenden con dicho Convenio “proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección, del derecho de visita“, en este cuerpo legal en el Art. 12 se considera el plazo inferior a un año para que un Estado contratante ordene la restitución inmediata de un menor, caso de transcurrir más de un año se tendrá que verificar primero que el menor no haya quedado integrado al nuevo ambiente, para poder restituirlo; tal situación es así porque se considera que después de dicho período el niño cambia de costumbres, cultura, arraigos afectivos que puedan comprometer o influir en su estabilidad o armonía psíquica y espiritual, al acoplarse a su nueve ambiente y residencia.- En ese sentido debe entenderse que la autorización para salir del país de un menor de edad, no puede superar el plazo de un año.-
La anterior interpretación tiene relación directa con lo expresado en los párrafos anteriores, en el sentido que la acción contemplada en el Art. 44 LEPINA se refiere única y exclusivamente a autorizaciones de carácter temporal, para viajar fuera del país ya sea por motivos, de estudio, diversión, de salud, etc. que no sean superiores a un año y que en consecuencia no modifiquen ni tengan consecuencias directas en el ejercicio de la autoridad parental de los padres.- Sin embargo el caso que nos ocupa no se acopla tal situación, sino por el contrario el plazo para el cual se está pidiendo la autorización supera en gran medida el plazo establecido en tal norma y consecuentemente repercute de forma directa en lo regulado en la sentencia definitiva pronunciada en el proceso clasificado bajo el número ST-F-969-247-06, en la cual se estableció además de un régimen de visita a favor del padre, que en el supuesto que la madre saliera del país, el cuidado personal de las menores pasaría a ser ejercido por el padre, siendo precisamente ese supuesto el que acontece en el caso que nos ocupa.-
En base a ello, los Magistrados de esta Cámara consideramos que la vía adecuada para conocer de tal pretensión es a través de un proceso de Modificación de sentencia, no sólo en el sentido de establecer un nuevo régimen de comunicación, visita y estadía a favor del padre, pues el origen de dicha modificación obedece al cambio que se quiere efectuar en la residencia habitual de las menores […], sino en el sentido de modificar tal sentencia respecto al ejercicio del cuidado personal en el caso de salida del país de la madre y el establecimiento de las nuevas condiciones de vida que conlleva el traslado y residencia permanente de las menores en otro país, cumpliéndose el requisito exigido en el Art. 83 Pr.F. respecto del cambio de las condiciones desde la fecha en que fue dictada la sentencia que se pretende modificar.-
En conclusión, consideramos que la pretensión de la parte demandante fue mal planteada ya que la licenciada […] promovió proceso de desacuerdo de la autoridad parental, éste trámite como ya se explicó en el análisis realizado en la presente sentencia, no es la vía adecuada para conocer de su pretensión y efectivamente debe ser declarada improponible, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia recurrida; sin embargo tampoco es procedente iniciar en los Juzgados Especializados de la Niñez y la Adolescencia, proceso abreviado de autorización de salida del país de las niñas, pues no se trata de un viaje de necesidad o esparcimiento menor a un año, sino de un traslado de residencia por un plazo mayor al establecido para dicha acción, constituyendo en el fondo una modificación del ejercicio de la autoridad parental.- No omitimos expresar que incluso aunque no existiera la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia tampoco podría haber constituido el proceso de desacuerdo en el ejercicio de la autoridad parental la vía adecuada para conocer de la presente pretensión, pues en virtud de existir una sentencia definitiva como se ha expresado será ésta la que se verá modificada por lo que la situación particular de las partes consideramos que debe ser conocida por el órgano jurisdiccional a través del Juez de familia competente, mediante un proceso de modificación de sentencia, pero para ello es necesario que la parte demandante modifique y amplíe su demanda respecto de dicha pretensión en el sentido de pedir no sólo la modificación del régimen de comunicación, visita y estadía, pues ello es únicamente la consecuencia lógica del origen de la pretensión principal que es la de establecerse mediante sentencia definitiva la autorización de traslado de la residencia habitual de las menores […] a la República de Costa Rica, por el plazo de tres años, pues tal situación represente un cambio de las condiciones que imperaban en el momento de que se dictó la sentencia de merito, ya que el cuidado personal y régimen de comunicación en ese momento se fijó en el supuesto de que las niñas [...] residían en nuestro país, sin embargo es precisamente tal condición la que se pretende modificar y en consecuencia se verá afectado directamente el ejercicio de la autoridad parental, debiendo establecerse todos los aspectos relativos al cumplimiento de las facultades y deberes respecto de ambos padres.- De no modificarse o ampliarse la pretensión de modificación de sentencia en el sentido antes indicado, por la forma en que ha sido propuesta no tiene sentido alguno conocer de la misma, pues carecería de objeto modificar el régimen de visita comunicación y estadía establecido en dicha sentencia a favor del padre, si no existe una autorización para establecer la residencia de las menores […] fuera de la República de El Salvador, por el plazo de tres años, motivo por el cual es pertinente formular la prevención correspondiente a fin de que tenga viabilidad la pretensión de modificación del régimen de comunicación, visita y estadía.- De modo que si no es modificada la demanda en el sentido indicado tendría que declararse inadmisible la demanda en cuanto al referido régimen.”