[MEDIDAS CAUTELARES]

[DERECHO QUE PRESUPONE LA ACREDITACIÓN DE PARTE DEL SOLICITANTE DE LA  BUENA APARIENCIA DEL DERECHO Y EL PELIGRO EN LA DEMORA]

"De conformidad a lo establecido en el art. 515 inc. 2º CPCM., la presente resolución se pronunciará exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso; siendo puntualmente la petición que conforma el objeto del presente incidente, que se revoque única y exclusivamente el numeral 2, de la parte resolutiva del auto impugnado, […]; por lo que esta resolución se ceñirá a dicho punto de agravio.

Al respecto, se reconoce que no importando la clase de proceso de que se trate, siempre el demandante tiene la facultad de solicitar al juzgador, la adopción de una medida cautelar que considere necesaria y apropiada para asegurar la efectividad y el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria a su favor; lo que deja en evidencia, que las medidas cautelares solo proceden a instancia de parte. Sin embargo, esta facultad no constituye un derecho arbitrario, del que el demandante puede disponer a su antojo; presupone que el solicitante justifique debidamente que son indispensables la adopción de las medidas, para la protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo a causa de la demora del proceso, y que sin su inmediata adopción, la sentencia que eventualmente estime su pretensión sería de imposible o muy difícil ejecución. En el fondo lo que se pretende es que la adopción de la medida cautelar sea justa y necesaria.

En consecuencia, corre a cargo del solicitante acreditar, en forma adecuada, la buena apariencia de su derecho y ese peligro en la demora, en la forma que sea más pertinente y adecuada.

Por otra parte, el Código Procesal Civil y Mercantil, dispone de un Catalogo de Medidas Cautelares; estableciendo que las medidas cautelares deben ser efectivas y conducentes a su fin, y no deben resultar perjudiciales o excesivamente gravosas para el demandado, sin que por ello obtenga el demandante más de lo que obtendría como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

[FORMALIDADES Y SUSTANCIACIÓN DE LA SOLICITUD]

En el caso sublite, se observa que la pretensión de medidas cautelares de la parte demandante, fue, desde su génesis, procesalmente mal encausada por la apoderada de la misma, […], en virtud de que el art. 451 CPCM., dispone que para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares, se formará una pieza separada, que en ningún caso suspenderá el curso del proceso principal; pues no tendría objeto buscar medios para asegurar las resultas del proceso por ser lento, y retardarlo mas. Además, la solicitud debe de adoptar la forma de demanda y formular en ella con claridad y precisión su pretensión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de las medidas cautelares; además de hacerla acompañar con los instrumentos que la apoyen, y pedir en ella, bajo pena de preclusión, la práctica de otros medios de prueba para la acreditación de los presupuestos que sustentan la adopción de dichas medidas, ofreciendo caución y especificando de qué tipo o tipos es la que se propone, con justificación del importe propuesto.

En lo que respecta a la decisión que toma el juez de las mismas, el art. 453 CPCM., establece que si se decretan, se hacen sin audiencia de parte contraria; más si el juzgador, encuentra que la solicitud de medidas cautelares no está formulada conforme a derecho, las denegará; en todo caso esa decisión es apelable.

Cabe señalar que en el caso de autos, ni la parte demandante, ni la Jueza-quien tiene mayor obligación por su calidad-, respetaron las formas prevista por la ley para la tramitación de la adopción de medidas cautelares; la primera nunca realizó su solicitud en forma de demanda, ni dió cumplimiento en tiempo y forma, a lo demás ordenado para el caso; en lo que respecta a la Jueza a quo, la misma teniendo la facultad y deber de ordenar el proceso, por conocer el derecho, Art. 14 CPCM.,  debió corregir el error procesal encausado por la apoderada de la parte demandante, dando correcta orientación al mismo, aunque al final su respuesta fuera la misma. Tal error, hizo menoscabar las formas del proceso, teniendo incluso conocimiento de tal circunstancia la parte contraria.

[OBLIGATORIEDAD DE ACOMPAÑAR A LA SOLICITUD LOS INSTRUMENTOS QUE LA APOYAN Y PEDIR EN PRIMERA INSTANCIA LA PRÁCTICA DE OTROS MEDIOS DE PRUEBA PARA LA ACREDITACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS QUE SUSTENTAN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS]

DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA. La apoderada de la parte demandante, […], en su escrito de interposición del recurso de apelación ofreció como medios de prueba, prueba documental, así como medios de almacenamiento de información y perito de parte. Sin embargo, en la respectiva audiencia, la citada apoderada, solo pidió que se agregara la prueba documental detallada en el literal A.i) del mencionado escrito de apelación, aclarando en dicha audiencia, que tal prueba no fue propuesta en primera instancia.

Al respecto, es de hacer notar que la mencionada apoderada, además que debió presentar la solicitud de medida cautelar […], en forma de demanda, con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para su adopción, debió hacerla acompañar con los instrumentos que la apoyaran, y pedir la práctica de otros medios de prueba para la acreditación de los presupuestos que sustenta la adopción de medidas cautelares; y siendo que es hasta esta instancia, en el escrito de apelación […], que se ofrecen los medios de prueba, para justificar las medidas cautelares solicitadas, es procedente rechazar los mismos por ser improponibles, en virtud que no se propusieron en primera instancia; es decir, que de acuerdo con lo expresado en los incs. 2° y 3° del Art. 451 CPCM., tal ofrecimiento ya le precluyó, a demás que los medios de prueba ofrecidos, no reúnen para ser admitidos, ninguno de los supuestos jurídicos establecidos en el inc. 2° del Art. 514 CPCM.

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DENEGADAS EN PRIMERA INSTANCIA. Esta Cámara ya ha expresado, que la presente resolución se pronunciará exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso; siendo el punto medular el numeral 2 de la parte resolutiva de la resolución impugnada, en relación a la denegatoria de las medidas cautelares solicitadas por la apoderada de la parte demandante, […], consistentes en: inhibición de disponer, secuestro y apertura por orden judicial de los establecimientos comerciales de la parte demandada.

[DESETIMACIÓN DE LA SOLICITUD AL NO HABER PROBADO LA PARTE SOLICITANTE LOS REQUISITOS QUE JUSTIFICAN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES]

Los Arts. 436 medida 3ª, 437, 439 y 442 CPCM., regulan las medidas cautelares antes relacionadas; estableciendo para el caso, su procedencia. Sin embargo, como ya se ha enunciado, el derecho de pedir las medidas cautelares no es un derecho arbitrario, presupone el cumplimiento de la buena apariencia del derecho y el peligro en la demora; sin la concurrencia de esos elementos que la condicionan, la medida cautelar no procede adoptarse.

La medida cautelar se prevé para la protección del derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo a causa de la demora del proceso, y que sin su inmediata adopción, la sentencia que eventualmente estime su pretensión, sería de imposible o muy difícil ejecución. Sin embargo ese peligro de lesión o frustración debe probarse de manera idónea, debiendo al final configurarse que la adopción es sobre la base de la apariencia de buen derecho, y que es justa.

En el caso sublite, como bien ha dicho la Jueza a quo, no se ha probado de parte de la solicitante, los requisitos que la justifican; respecto a la inhibición general de disponer, no se ha configurado el supuesto que regula el Art. 439 CPCM., que es que la peticionaria no conozca bienes suficientes del deudor, cuando  la apoderada de la misma ha dicho que la demandada es titular de una empresa mercantil, contra la cual se realizó el embargo; y tampoco se ha demostrado que con éste no se alcanza a cubrir el importe del crédito reclamado.

[ADOPCIÓN DE LA MEDIDA DE SECUESTRO NO JUSTIFICADO DEVENDRÍA EN DESPROPORCIONAL E INNECESARIO AL HABERSE ORDENADO PREVIAMENTE UN EMBARGO SOBRE LA MISMA  EMPRESA]

Respecto al secuestro de todos los elementos de la empresa; en toda su connotación, el secuestro supone el desapoderamiento material de los bienes que se pretenden secuestrar, implicando una sustracción que imposibilita la disposición de las cosas muebles objetos del mismo y el uso indebido de las cosas en perjuicio del acreedor; empero, en el presente caso, se ha ordenado un EMBARGO como una medida especial adoptada, en razón de la naturaleza peculiar del proceso ejecutivo, y el mismo ha recaído sobre una empresa cuyo titular es la parte demandada, por lo que se entiende y presume que están embargados todos los elementos de la misma, y que adoptar otra medida como el secuestro, que no se ha justificado con ninguna clase de prueba, sería desproporcional e innecesario, pues además podría atentar contra el funcionamiento de la misma empresa, perdiendo sentido el embargo, pues no podría haber frutos con que eventualmente sufragar la deuda que se reclama. 

[…]

Esta Cámara estima que, en el caso subjúdice, la Jueza a quo ha denegado la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la apoderada de la parte demandante, […], conforme a derecho; y no ha interpretado erróneamente las normas legales que regulan sustancialmente la procedencia de dichas medidas cautelares, como alegan los apoderados de la parte apelante; y en virtud que no se ha justificado, con ninguna clase de prueba, la adopción de tales medidas, es procedente confirmar el auto pronunciado, por la jueza inferior en grado, que declara sin lugar las mismas, consistentes en la inhibición general de disponer, el secuestro y la apertura por orden judicial, de los establecimientos comerciales; pues siendo que en el caso subjúdice, se trata de una empresa cuya finalidad social es la importación y distribución de productos lícitos para el mercado, por lo que no se debe impedir la continuación de su actividad, debiendo en todo caso probar con prueba evidente el peligro en la demora, así como los demás supuestos de hecho que son condicionantes a las mismas, lo que no se ha demostrado en autos."