[SUPERINTENDENCIA GENERAL DE ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES]

[NATURALEZA Y COMPETENCIA]

“EL SALVADOR NETWORK, S.A. pretende que se declare la ilegalidad de los siguientes actos emitidos por el Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones y la Junta de Directores de la SIGET:

1°) La resolución N° T-838-2004, emitida a las ocho horas treinta minutos del catorce de octubre de dos mil cuatro mediante la cual el Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones: (a) impuso a EL SALVADOR NETWORK, S.A. una multa por la cantidad de sesenta y ocho mil trescientos catorce dólares con veintisiete centavos de dólar, equivalentes a quinientos noventa y siete mil setecientos cuarenta y nueve colones con ochenta y seis centavos de colón, por negarse a cumplir las resoluciones N° T-771-2003 y N° T­005-2004, infracción tipificada como muy grave en el artículo 34 letra f) de la Ley de Telecomunicaciones; (b) señaló un plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de la mencionada resolución, para que la sociedad sancionada efectuara el pago de la multa impuesta, so pena de iniciar el respectivo juicio ejecutivo conforme a las reglas del derecho común; (c) ordenó el ingreso de los fondos provenientes de la multa aludida, al Fondo de Inversión Nacional en Electricidad y Telefonía; (d) ordenó a EL SALVADOR NETWORK, S.A. clasificar por operador de destino todo el tráfico telefónico generado, cursado y terminado durante los meses en los que se prestó el servicio telefónico a los 93 números mencionados en la resolución N° T-771-­2003 y cuyo origen se hizo desde el usuario 93, a efecto de que fuera liquidado en función de su verdadero origen, es decir, como tráfico telefónico internacional, e informara de su cumplimiento a la SIGET; y, (e) estableció una multa diaria, por la cantidad de seiscientos ochenta y tres dólares con catorce centavos de dólar, equivalentes a cinco mil novecientos setenta y siete colones con cuarenta y siete centavos de colón, contada a partir del día siguiente de la notificación de la resolución N° T-838-2004, por el incumplimiento a lo ordenado en la letra anterior.

2°) La resolución N° T-030-13-2005, emitida a las quince horas veinte minutos del trece de enero de dos mil cinco, mediante la cual la Junta de Directores de la SIGET confirmó la resolución descrita en el ordinal anterior.

La parte actora establece que los anteriores actos administrativos violentan los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones, 44 del Reglamento de la mencionada ley y 5 de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.

a) Argumentos que sustentan la pretensión de ilegalidad de los actos impugnados.

En síntesis, los argumentos que sustentan la pretensión contencioso administrativa son los siguientes:

1°) La orden contenida en las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, consistente en la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, no implica pagar una cantidad cierta de dinero a favor de CTE, S.A. DE C.V., por ende, la imposición de la multa a EL SALVADOR NETWORK, S.A., a partir del supuesto incumplimiento de las mencionadas resoluciones, es ilegal.

El anterior argumento es fundamentado por la parte actora en los siguientes puntos:

a) La demandante "insiste en haber ejecutado la orden emitida por la SIGET, la que consiste en liquidar, es decir hacer los ajustes a la cuenta, con la finalidad de determinar el importe de la misma cuenta (...)" (folio […]). En tal sentido, considera que el término liquidar en el contexto de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, se debe entender como un "ajuste formal de cuentas" (folio [...]).

b) La SIGET no posee competencia para ordenar el pago de una cantidad de dinero de un operador de servicios de telefonía a otro. En este punto, la demandante sostiene que la facultad de exigir el pago de una obligación "no le ha sido otorgada a SIGET porque dicha exigencia escapa del ámbito de creación del referido ente debido a que el pago o no pago de un servicio telefónico es un asunto meramente comercial que debe ser resuelto por los operadores de servicio, y no se encuentra sujeto a la supervisión de la SIGET" (folio [...]).

El mencionado argumento parte de la interpretación que la demandante hace de los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones, 44 del Reglamento de la mencionada ley y 5 de la Ley de Creación de la SIGET. Considera en base a tales disposiciones que el acceso a los recursos esenciales del sistema de telefonía entre operadores -como es el caso de la interconexión de red generada entre EL SALVADOR NETWORK S.A. y CTE, S.A. DE C.V. a partir del tráfico telefónico constitutivo de by pass-, y la fijación de las condiciones técnicas y comerciales de tal acceso, son convenidas, libremente, por los operadores de servicio, mediante un contrato.

Por lo anterior, "Exigir el pago de una obligación monetaria se encuentra totalmente fuera de sus facultades legales (de la SIGET) relación a la cual ni siquiera le es aplicable las reglas del derecho administrativo o regulatorio sino que del derecho común y a lo sumo del derecho mercantil y por ende SIGET no puede regular estas relaciones" (folio [...]).

A pesar que la SIGET posee la facultad de dirimir conflictos entre los operadores de servicio "de conformidad a lo establecido en el Art. 5 de su ley de creación, (tal facultad se enmarca en) aquellos conflictos relacionados con las obligaciones impuestas por las leyes de la materia y no todos los conflictos surgidos entre los operadores de servicio (...) la potestad general de la SIGET (…) se encuentra precisamente delimitada en este aspecto, (a) dirimir los conflictos entre los operadores relacionados con las leyes de la materia" (folio [...]).

2°) Las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, son ambiguas, lo que torna imposible su ejecución.

En este punto la parte actora señala que: "( ) la orden emanada de la SIGET, presenta una seria confusión en cuanto a su interpretación y alcances, situación que redunda en señalar que es de imposible ejecución, pues las ordenes a los tutelados deben ser precisas y puntuales, no permite interpretaciones o analogías, de tal suerte que una orden para ser sujeta a cumplimiento debe ser puntual y precisa" (folio [...]).

El incumplimiento de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, imputado a EL SALVADOR NETWORK, S.A., "no puede considerarse que vulnera un mandato (que) además no tiene suficiente precisión (...) si existiera un incumplimiento no es posible conocer de quien es la culpabilidad, pues debe determinarse si la autoridad debe asumir la responsabilidad por emitir resoluciones que no son suficientemente claras" (folio […]).

3°) La SIGET, al emitir las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004 y ordenar la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, transgredió el principio de congruencia.

"(...) CTE, S.A. de C.V al momento de interponer su denuncia nunca pide a SIGET que ordene (a EL SALVADOR NETWORK, S.A.) a que pague el servicio prestado, LO ÚNICO QUE SOLICITÓ FUE QUE SE SANCIONARA A MI REPRESENTADA POR EL SUPUESTO FRAUDE TELEFÓNICO (…) SIGET además de auto atribuirse funciones jurisdiccionales, también se permite ser un juez oficioso, pues resuelve sobre puntos que las partes jamás pretendieron" (folios […]).

[…]

Consecuentemente, el objeto de esta controversia —por constituir el fundamento de la pretensión de ilegalidad de la actuación administrativa impugnada—, se circunscribe al sentido y alcance normativo de la orden de clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, a la competencia de la SIGET para ordenar el pago de una obligación a partir de un conflicto por interconexión entre operadores de servicios telefónicos, a la naturaleza del conflicto por interconexión y a la configuración de la conducta típica del artículo 34 letra f) de la Ley de Telecomunicaciones.

2. DE LA NATURALEZA DE LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES (SIGET) Y SU COMPETENCIA EN GENERAL

El fundamento de la pretensión contencioso administrativa ejercida por la demandante, exige, antes del pronunciamiento de fondo, un estudio de la naturaleza jurídica de la SIGET y su competencia en general, con el objeto de generar un análisis certero en cuanto a la esfera de atribuciones de dicho ente y los efectos derivados de sus pronunciamientos.

a) De la naturaleza de la SIGET.

La Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) responde, a tenor de los considerandos de su ley de creación, a la necesidad del Estado de "fomentar y proteger la iniciativa privada, dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país", y de "incentivar la inversión privada en los sectores de electricidad y telecomunicaciones", para lo cual: "es necesaria la creación de un marco regulatorio claro, que proporcione seguridad a los agentes económicos que participen en sus distintas actividades, a la vez que fomente la competencia y limite la discrecionalidad regulatoria".

Ante ello, se establece en el considerando IV de la normativa en comento: "Que para cumplir con lo anterior, es necesaria la creación de un organismo especializado, que regule las actividades y supervise el cumplimiento de las normas establecidas para los sectores de electricidad y telecomunicaciones".

De esta manera, la teleología que dio lugar a la creación de la SIGET le concede un rol de regulación y supervisión que ejerce dentro de los marcos y límites de la propia ley.

Los entes reguladores responden a la necesidad de una legitimación técnica de intervención hacia una nueva modalidad de regulación, dentro de los límites que les establezca la Ley. Dichos entes deben mantener dinámicamente las condiciones de competencia en el mercado y, a la vez, garantizar las obligaciones derivadas de la prestación de un servicio público y los derechos de los usuarios.

Concreción normativa de lo expuesto es el artículo 4 de la Ley de Creación de la SIGET, el cual establece que "La SIGET es la entidad competente para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador; en las leyes que rigen los sectores de Electricidad y de Telecomunicaciones; y sus reglamentos: así como para conocer del incumplimiento de las mismas".

Como corolario a este apartado se puede establecer que la génesis de la SIGET está relacionada con la tendencia mundial hacia la liberalización de sectores económicos estratégicos sometidos a intervención estatal, entiéndase que los servicios surgidos dentro de los mismos eran prestados directamente por el Estado y posteriormente pasarían a ser prestados por empresas particulares. Tal liberalización no implica siempre una completa desaparición de la intervención del Estado en los referidos sectores, sino que significa un cambio de rol, a saber: de ser el prestador directo de los servicios pasa a constituirse como un vigilante y guardián del buen funcionamiento del sector en donde éstos se prestan.

b) De la competencia de la SIGET en general.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, desde el punto de vista técnico jurídico y con carácter orgánico, el término competencia alude a la capacidad concreta que tiene un determinado ente estatal, de suerte que al margen de la materia específica asignada no puede desenvolver su actividad; por otro lado, desde un carácter sistemático, la competencia consiste en la enumeración de una serie de posibilidades de actuación dadas a un órgano por razón de los asuntos que están atribuidos de un modo específico.

Así, una atribución puede identificarse como la acción o actividad inherente que, por mandato constitucional o legal, desarrolla un órgano estatal o ente público; es decir, los poderes, atribuciones y facultades conferidas para el normal funcionamiento y cumplimiento de una labor.

En relación a la prestación de los servicios públicos, el artículo 110 inciso cuarto de la Constitución establece que corresponde al Estado "(...) regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas (...)".

La normativa secundaria reguladora de la actividad relativa al servicio público de las telecomunicaciones ha construido la esfera competencial de la SIGET, la cual, según el artículo 4 de la Ley de Creación del mencionado ente, está fijada, genéricamente, en "aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador; en las leyes que rigen los sectores de Electricidad y de Telecomunicaciones; y sus reglamentos: así como para conocer del incumplimiento de las mismas".

Al respecto, el artículo 5 de la mencionada ley establece un conjunto de atribuciones derivadas del ejercicio de la competencia conferida a la SIGET.

Tales atribuciones —por su misma naturaleza— constituyen un marco competencial que proporciona seguridad a los agentes económicos que participan en el desarrollo de actividades para la prestación del servicio de telecomunicaciones, fomenta la competencia, limita la discrecionalidad regulatoria, regula y supervisa el cumplimiento de las normas establecidas para los sectores de electricidad y telecomunicaciones.

En este orden de ideas, las atribuciones establecidas en la mencionada disposición, están en concordancia sistemática con los fines de la actividad de telecomunicaciones y el régimen de competencia al que hacen alusión los artículos 2 y 4 de la Ley de Telecomunicaciones.

En consecuencia, la competencia de la SIGET, derivada de las facultades que incumbe la vigilancia y supervisión de la actividad relativa a las telecomunicaciones, está dotada de las siguientes características:

1°) Obligatoriedad, en el sentido que se trata de un complejo de facultades que deben ejercitarse en los casos que así corresponda, por lo que la SIGET no puede, ya sea en carácter institucional o personal, elegir a su arbitrio, actuar o no, bajo determinado contexto, sino que debe actuar cumpliendo con un deber.

2°) Improrrogabilidad, en tanto ese conjunto o parte de atribuciones que han sido asignadas no pueden ser transferidas a otro órgano, salvo aquellos casos en que tal posibilidad este expresamente autorizada legal o constitucionalmente (delegación).

3°) Irrenunciabilidad, en virtud que los órganos no pueden decidir privarse de una competencia fundamental atribuida, o de una parte de ella, ni del ejercicio de esa competencia debido al carácter obligatorio que le reviste.

[ENTIDAD ENCARGADA DE CONTROLAR Y SUPERVISAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS EN CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN]

3. DE LA INTERCONEXIÓN, LOS CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN Y LA COMPETENCIA DE LA SIGET PARA ORDENAR LA LIQUIDACIÓN DEL TRÁFICO TELEFÓNICO

El contexto fáctico de los actos impugnados exige un análisis de la categoría técnica denominada interconexión, ya que la misma se encuentra íntimamente vinculada con la orden de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-­005-2004, cuyo supuesto incumplimiento, por la demandante, generó la emisión de los actos controvertidos.

La orden para la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional —contenida en las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005 2004- tiene por base un concreto hecho material: la alteración de datos necesarios para el cobro de recursos esenciales.

En este punto hay que recordar que, según las autoridades demandadas, los actos impugnados —resoluciones N° T-838-2004 y N° T-030-B-2005- y la sanción derivada de los mismos, obedecen al incumplimiento de la parte actora de la lógica orden para reparar los daños causados por la alteración de datos necesarios para el cobro de recursos esenciales por utilización de interconexión entre redes (cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales), durante los meses en los que se prestó el servicio telefónico a los 93 números mencionados en la resolución N° T-771-2003 y cuyo origen se hizo desde el usuario 93.

a) De la interconexión.

El artículo 6 de la Ley de Telecomunicaciones define la interconexión como el servicio que permite a operadores y usuarios de distintas redes cursar tráfico de telecomunicaciones de una a otra red de modo que todos estén en condiciones de comunicarse entre sí, o para que los usuarios finales conectados a una red de servicios de acceso, estén en condiciones de obtener servicios provistos por un operador de servicios intermedios.

Son complementarias las definiciones de interconexión establecidas en los artículos 3 y 30 inciso primero del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

El articulo 19 letra a) de la Ley de Telecomunicaciones establece que la interconexión constituye un recurso esencial en el área de las telecomunicaciones.

La alteración de los datos necesarios para el cobro por utilización de interconexión entre redes consiste, según el artículo 49 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, en "la utilización de puntos de interconexión excepcionales, la modificación efectuada por un operador del número de identificación automática del usuario que origina la comunicación (ANI), con objeto de disminuirse o evitarse el consecuente pago de cargos de interconexión o conmutación".

b) Del contrato de interconexión y su naturaleza.

A partir de los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones y 44 del Reglamento de dicha ley, la interconexión de redes es libremente negociada por los operadores de servicios telefónicos. En tal sentido, los mencionados operadores suscriben un contrato en el que pactan, principalmente, las condiciones técnicas y comerciales de una interconexión (artículo 3 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones).

No obstante la ley establece un ámbito de libertad para que los operadores de servicios determinen las principales condiciones del contrato de interconexión, éstos están sometidos a una concreta limitación, la cual, según el artículo 22 de la Ley de Telecomunicaciones, consiste en que "(...) la interconexión de redes será libremente negociada excepto en lo referente al acceso a recursos esenciales (...)".

Tal postulado es reafirmado por el artículo 4 de la mencionada ley.

Como recurso esencial, la interconexión posee una serie de cargas y obligaciones de orden normativo, y como tal, está sujeta a regulación. En primer lugar, debe mencionarse que es obligación proporcionar la interconexión como recurso esencial a todo operador que la solicite. Así lo dispone el artículo 20 de la Ley de Telecomunicaciones.

Desde esta perspectiva, la interconexión adquiere un doble cariz: es un deber para el operador a quien se solicite, y un derecho para el competidor solicitante.

A partir de lo enunciado, el contrato de interconexión adquiere un carácter público, no solo en el sentido de que cualquier persona u operador de servicios de telefonía puede consultar el contenido de dicho contrato (artículo 45 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones), sino, en el sentido de que los efectos derivados de las obligaciones estipuladas en dicho contrato están sujetas a un régimen especial de control y supervisión, el cual es ejercido por un ente público: la SIGET.

De ahí que, para que el contrato de interconexión surta sus efectos entre las partes, debe inscribirse en un registro adscrito a la SIGET.

El artículo 19 de la Ley de Creación de la SIGET establece el Registro de Electricidad y Telecomunicaciones, como un ente adscrito a la SIGET.

El artículo 20 inciso cuarto de la Ley de Telecomunicaciones establece que las ofertas básicas de interconexión, los procedimientos aplicables para las negociaciones de interconexión y los .ontratos de interconexión se consideran públicos y se inscribirán en el registro adscrito a la SIGET.

El artículo 8 del Reglamento de la Ley de Creación de la SIGET establece que "La inscripción en el Registro tiene como finalidad dar certeza y eficacia jurídica al derecho inscrito, y garantizarlo frente a terceros".

En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato de interconexión está sujeto al control y supervisión de la SIGET, por ser el ente que, en ejercicio de sus facultades legales, otorga eficacia jurídica a cada una de las condiciones pactadas entre los operadores de telefonía.

[ENTIDAD ENCARGADA PARA DIRIMIR CONFLICTOS POR INTERCONEXIÓN]

c) De los conflictos de interconexión y la intervención de la SIGET en la solución de los mismos.

El papel de los entes reguladores en el marco de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico relativo a las telecomunicaciones, debe garantizar la protección del interés público en un entorno liberalizado, lo cual necesariamente lleva a matizaciones de la libertad de empresa. Si bien la concesión implica una delegación a favor del concesionario de las respectivas facultades por parte de la Administración, a la que sustituye o reemplaza en la prestación (ejercicio propio), ésta conserva las facultades de regulación y control.

Precisamente, una vez transferida la prestación de un servicio público al sector privado, se producen múltiples interrelaciones que abarcan a todos los protagonistas del servicio: empresa prestadora y ente regulador, Estado concedente y consumidor o usuario, e incluso, cuando un mismo servicio público es concesionado a diversas empresas, la interrelación de derechos se puede producir entre éstas.

En materia de Telecomunicaciones, la eliminación del monopolio estatal y su sustitución por el modelo actual no implicó suprimir todo tipo de norma reguladora y dejar totalmente librado el funcionamiento de dicho sector a las reglas del mercado, pues en la normativa existen grandes directrices que habilitan la intervención estatal, dentro de límites y supuestos concretos.

Dichas directrices están encaminadas a establecer reglas que impulsen la sana competencia, generen normas de calidad y seguridad y protejan al usuario.

En concordancia con lo expuesto, la Ley de Telecomunicaciones establece en el artículo 2 que sus normas se aplicarán atendiendo a los siguientes fines: a) Fomento del acceso a las telecomunicaciones para todos los sectores de la población. b) Protección de los derechos de los usuarios, de los operadores proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como de las personas en general. c) Desarrollo de un mercado de telecomunicaciones competitivo en todos sus niveles. d) Uso racional y eficiente del espectro radio eléctrico.

La intervención del ente regulador no anula la libre competencia, por el contrario, ciertos límites para las actividades competitivas tienen precisamente como fin promover el funcionamiento de la competencia, pero en términos sanos y equitativos.

En correspondencia con lo expresado en los párrafos precedentes, el articulo 5 letra d) de la Ley de Creación de la SIGET ha establecido como una atribución de dicho ente "Dirimir conflictos entre operadores de los sectores de electricidad y telecomunicaciones, de conformidad a los dispuesto en las normas aplicables".

El artículo 20 inciso segundo de la Ley de Telecomunicaciones establece que, en caso de existir conflictos entre operadores de servicio por el acceso a recursos esenciales —como es el caso de la interconexión—, se debe seguir el procedimiento de solución alternativa de conflictos por acceso a recursos esenciales establecido a partir del artículo 86 de la mencionada ley.

Para coadyuvar el contenido, sentido y alcances del dictamen final que emite la SIGET en el procedimiento aludido, el artículo 91 del mismo cuerpo normativo establece un conjunto de criterios en los cuales se deberá basar la solución al concreto conflicto por acceso al servicio esencial de interconexión.

En conclusión, la SIGET, como ente regulador de las telecomunicaciones, posee la facultad normativa para dirimir un conflicto por interconexión, y, en el sentido del artículo 92 de la Ley de Telecomunicaciones, el dictamen emitido para la solución del conflicto aludido, es vinculante para las partes.

d) Del cargo por interconexión.

El cargo por interconexión constituye un elemento esencial de dicha categoría técnica. El mismo es definido en el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones como el cargo que cobra un operador a otro operador por el servicio de interconexión.

En este punto hay que recordar que los actos impugnados —resoluciones N° T-838-2004 y N° T-030-B-2005- y la sanción derivada de los mismos, según las autoridades demandadas, obedecen al incumplimiento de la parte actora de la orden para reparar los daños causados por la alteración de datos necesarios para el cobro de recursos esenciales por utilización de interconexión entre redes, durante los meses en los que se prestó el servicio telefónico a los 93 números mencionados en la resolución N° T-771-2003 y cuyo origen se hizo desde el usuario 93.

Según las autoridades demandadas, la parte actora estaba obligada a pagar el correspondiente cargo por acceso a la interconexión generado en el tráfico telefónico de los números mencionados en la resolución N° T-771 -2003.

Ese cargo constituye el denominado cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales.

El artículo 3 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones define la anterior categoría técnica como "el cargo de interconexión que debe remunerar el operador de servicios intermedios al operador de servicios de acceso, cuando el servicio de interconexión se emplea para que los usuarios finales conectados a la red del segundo, hagan uso del servicio de telefonía internacional ofrecido por el primero. También es el cargo de interconexión que debe remunerar el operador de servicios intermedios al operador de servicios de acceso, cuando el servicio de interconexión se emplea para que reciban tráfico de los usuarios finales conectados a la red del segundo, reciban trafico de telefonía internacional desde la red del primero.

El artículo 36 inciso primero del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones refiere que "(…) el servicio de interconexión que preste un operador de servicios de acceso entre un punto de interconexión y los enlaces hacia los usuarios finales accesibles a través de dicho punto de interconexión, será considerado como interconexión hacia o desde centrales internacionales, siempre que la interconexión se emplee para que los usuarios finales hagan uso del servicio de telefonía internacional ofrecido por otro operador, o cuando se emplee para que los usuarios finales reciban tráfico de telefonía internacional proveniente de la red de otro operador"

Llegado este punto, podemos afirmar que tanto la interconexión —entendida como un recurso esencial imprescindible para la interoperabilidad entre usuarios y operadores— así como los cargos por ella, no pueden entenderse totalmente desvinculados de la regulación que ejerce la SIGET.

4. DEL SENTIDO Y ALCANCE NORMATIVO DE LA ORDEN DE LIQUIDACIÓN CONTENIDA EN LAS RESOLUCIONES N° T-771-­2003 y N° T-005-2004

La parte actora ha señalado como uno de los fundamentos de su pretensión que la orden de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, consistente en la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, no implica pagar una cantidad cierta de dinero a favor de CTE, S.A. DE C.V., por ende, la imposición de la multa, a partir del supuesto incumplimiento de las mencionadas resoluciones, es ilegal.

Asimismo, "insiste en haber ejecutado la orden emitida por la SIGET, la que consiste en liquidar, es decir hacer los ajustes a la cuenta, con la finalidad de determinar el importe de la misma cuenta (...)" (folio […]). En tal sentido, considera que el término liquidar, en el contexto de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, se debe entender como un "ajuste formal de cuentas" (folio […]).

Como se analizó en párrafos precedentes, el acceso al recurso esencial de interconexión incumbe un cargo, es decir, un precio, monto o importe expresado en una concreta cantidad de dinero (cargo por interconexión), el cual ha sido acordado en un contrato de interconexión inscrito en el Registro de Electricidad y Telecomunicaciones (cuyas obligaciones y eficacia jurídica son controladas y supervisadas por la SIGET).

Dicho cargo debe ser pagado por conectarse o cursar tráfico de telecomunicaciones de una red de un operador de telefonía a la red de otro operador.

Cuando el tráfico telefónico cursado consiste en el acceso de una red de telefonía internacional a una red local, surge el denominado cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales.

Nótese que el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones define el cargo de interconexión a la base de un cobro: "Es el que cobra un operador a otro (...)"; asimismo, al referirse al cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales, ha definido al mismo como: "el cargo de interconexión que debe remunerar el operador de servicios intermedios al operador de servicios de acceso (…)".

En consecuencia, los términos cobro y remuneración aluden a la erogación de una cantidad de dinero de un operador de telefonía a otro a cuyas redes telefónicas se ha accesado.

Como anteriormente se apuntó, los actos impugnados por la sociedad actora -resoluciones N° T-838-2004 y N° T-030-B-2005- y la sanción derivada de los mismos, según las autoridades demandadas, obedecen al incumplimiento de la parte actora de la lógica orden para reparar los daños causados por la alteración de datos necesarios para el cobro de recursos esenciales por utilización de interconexión entre redes, durante los meses en los que se prestó el servicio telefónico a los 93 números mencionados en la resolución N° T-771-2003 y cuyo origen se hizo desde el usuario 93.

Según las autoridades demandadas, la orden de liquidación contenida en la resolución N° T-771-2003, obliga a la sociedad demandante al pago por la utilización del recurso de interconexión entre redes, es decir, el pago del cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales.

El fraude telefónico conocido como bypass, normativamente es definido en el artículo 49 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, como la utilización de puntos de interconexión excepcionales, la modificación efectuada por un operador del número de identificación automática del usuario que origina la comunicación (ANI), con objeto de disminuirse o evitarse el consecuente pago de cargos de interconexión o conmutación.

Una vez determinada la existencia del bypass, el inciso tercero de la anterior disposición señala que "la sanción aplicable al infractor por los hechos antes señalados no impide que el operador de la red que otorga la interconexión, cobre con efecto retroactivo la diferencia por los distintos cargos de interconexión y conmutación que la Ley y el presente Reglamento le permitan cobrar conforme a la naturaleza de los servicios que presumiblemente transitaron por la citada interconexión".

Esa cantidad de dinero que se paga como cargo por interconexión hacia o desde centrales internacionales, no constituye un monto indeterminado o incierto, sino que, tal como lo señala la disposición aludida, surge de las determinaciones de los cargos de interconexión que señala la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento "conforme a la naturaleza de los servicios que presumiblemente transitaron por la citada interconexión".

La normativa reguladora de la actividad de las telecomunicaciones proporciona los elementos necesarios a los operadores de telefonía para que puedan precisar el cargo por interconexión en un precio concreto.

El artículo 36 incisos segundo y tercero del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones hace referencia a la aplicación del cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales, expresando que "El cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales será cobrado independientemente del tránsito que haya sufrido el tráfico internacional antes de llegar al punto de interconexión.

En todo caso, cada vez que un operador de redes de servicio de acceso cobre el cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales, no podrá cobrar al otro operador el cargo de interconexión hacia o desde centrales terminales, o hacia o desde centrales interurbanas".

Por otra parte, el Capítulo IX (Reglamentación de Aspectos Mercantiles), Sección II (Cargos, Precios, Tarifas y Tasas) del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, contiene una serie de normas técnicas para la determinación concreta de los diversos cargos generados por la interconexión de redes: Cargos de Interconexión que Paga el Operador de Servicios de Acceso (artículo 93), Cargos de Interconexión que Paga el Operador de Servicios Intermedios (artículo 94), Cargos Aplicables al Operador que Solicita una Interconexión (artículo 95), Cargos Aplicables al Operador que Otorga la Interconexión (artículo 96), Igualdad de los Cargos de Interconexión (artículo 97), Forma de Pago de los Costos Directos de la Interconexión (artículo 98), Obligación de cubrir todos los cargos con las tarifas al público (artículo 99), Obligación de cobrar el importe por Tiempo en el Aire (artículo 99-A), Aplicación de la Tasa de Liquidación Internacional (artículo 100).

Como se advierte, la liquidación del tráfico telefónico cursado como tráfico telefónico internacional importa que el operador que ha accesado a una red para cursar una llamada de origen internacional, debe pagar el correspondiente cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales. En el contexto de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, liquidar el tráfico telefónico cursado como tráfico telefónico internacional no implica un mero ajuste formal de cuentas, como lo ha entendido la demandante, sino que, consiste en pagar el cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales al que hace alusión la normativa analizada.

En este sentido, la conjunción sistemática de las normas técnicas y su relación con las condiciones comerciales pactadas en el contrato de interconexión entre EL SALVADOR NETWORK, S.A. y CTE, S.A. DE CV., genera un concreto monto, que ha de ser pagado por la demandante a CTE, S.A. DE C.V., en virtud de la liquidación ordenada en las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004.

Dicha cantidad de dinero debe ser pagada en concepto de cargo de interconexión hacia o desde centrales internacionales, y su monto debe ser calculado por la demandante tal como ordinariamente lo hace en toda actividad que conlleva el acceso por interconexión a las redes telefónicas de otro operador

Por lo expresado en los párrafos precedentes, es errónea la aseveración de la demandante de que la liquidación ordenada en las resoluciones antes mencionadas no implica pagar una cantidad cierta y concreta de dinero a favor de CTE, S.A. DE C.V., y que el término liquidar, en el contexto de las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, se debe entender como un mero "ajuste formal de cuentas".

El artículo 62 inciso primero de la Ley de Telecomunicaciones señala que "Cualquier resolución de la SIGET producirá sus efectos desde que se comunique al interesado, excepto si en la misma se conceden o reconocen derechos, en cuyo caso los producirá desde el momento de su pronunciamiento".

Al respecto, la demandante no ha pagado a favor de CTE, S.A. DE C.V. el correspondiente cargo por interconexión hacia o desde centrales internacionales, por tanto, incumplió las resoluciones N° 771-2003 y N° T-005-­2004 emitidas por la SIGET.

[COMPETENCIA PARA ORDENAR LA CLASIFICACIÓN DEL TRÁFICO TELEFÓNICO POR OPERADOR DE DESTINO Y SU LIQUIDACIÓN COMO TRÁFICO TELEFÓNICO INTERNACIONAL]

5. DE LA COMPETENCIA DE LA SIGET PARA ORDENAR LA LIQUIDACIÓN DEL TRÁFICO TELEFÓNICO

La demandante ha señalado que la SIGET no tiene competencia para ordenar el pago de una cantidad de dinero de un operador de servicios de telefonía a otro. Sostiene que la facultad de exigir el pago de una obligación "no ha sido otorgada a la SIGET porque dicha exigencia escapa del ámbito de creación del referido ente debido a que el pago o no pago de un servicio telefónico es un asunto meramente comercial que debe ser resuelto por los operadores de servicio, y no se encuentra sujeto a la supervisión de la SIGET” (folio […]).

El mencionado argumento parte de la interpretación que hace la demandante de los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones, 44 del Reglamento de la mencionada ley y 5 de la Ley de Creación de la SIGET. Considera, con base en tales disposiciones, que el acceso a los recursos esenciales del sistema de telefonía entre operadores —como es el caso de la interconexión de red generada entre EL SALVADOR NETWORK, S.A. y CTE, S.A. DE C.V. a partir del tráfico telefónico constitutivo de bypass—, y la fijación de las condiciones técnicas y comerciales de tal acceso, son convenidas, libremente, por los operadores de servicio, mediante un contrato.

Por lo anterior, "Exigir el pago de una obligación monetaria se encuentra totalmente fuera de sus facultades legales (de la SIGET) relación a la cual ni siquiera le es aplicable las reglas del derecho administrativo o regulatorio sino que del derecho común y a lo sumo del derecho mercantil y por ende SIGET no puede regular estas relaciones" (folio […]).

Refiere que, a pesar que la SIGET posee la facultad de dirimir conflictos entre los operadores de servicio "de conformidad a lo establecido en el Art. 5 de su ley de creación, (tal facultad se enmarca en) aquellos conflictos relacionados con las obligaciones impuestas por las leyes de la materia y no todos los conflictos surgidos entre los operadores de servicio (…) la potestad general de la SIGET (...) se encuentra precisamente delimitada en este aspecto, (a) dirimir los conflictos entre los operadores relacionados con las leyes de la materia" (folio [...]).

A partir de lo anterior, el análisis del presente punto se debe centrar en determinar si la SIGET no solo tiene competencia para ordenar la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, producto de la interconexión de red generada entre EL SALVADOR NETWORK, S.A. y CTE, S.A. DE C.V. a partir del tráfico telefónico constitutivo de bypass, sino, también, si posee la facultad de exigir el cumplimiento de dicha orden.

En el número 2 supra, denominado "DE LA NATURALEZA DE LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES (SIGET) Y SU COMPETENCIA EN GENERAL", se determinó de manera general la competencia de la SIGET a partir de un análisis de los considerandos de la Ley de Creación de dicho ente (aplicación del método de interpretación histórico de la norma) y del artículo 4 de dicho cuerpo normativo. Dicho análisis derivó en la conjunción de consideraciones jurídicas y teleológicas del orden legal regulador de las telecomunicaciones y las características de la competencia atribuida a la SIGET (obligatoriedad, Improrrogabilidad e Irrenunciabilidad)

Ahora, esa esfera competencial de la SIGET para la regulación y supervisión de la actividad relativa a las telecomunicaciones, es acorde con lo establecido en el artículo 110 inciso cuarto de la Constitución: "El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de las instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas (…)".

La libertad económica y la libertad empresarial no pueden entenderse en términos absolutos. El derecho de libertad económica de cada uno, en cuanto libertad jurídica, únicamente puede existir y operar con sujeción a una serie de limitaciones constitucionales y legales, encaminadas a asegurar su ejercicio armónico y congruente con la libertad de los demás y con el interés y el bienestar de la comunidad.

El artículo 5 letras a) y d) de la Ley de Creación de la SIGET establecen como parte de las atribuciones de dicho ente, aplicar los tratados, leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones, y, dirimir conflictos entre operadores de los sectores de electricidad y telecomunicaciones, de conformidad a lo dispuesto en las normas aplicables.

Las atribuciones establecidas en las mencionadas disposiciones, están en concordancia sistemática con los fines de la actividad de telecomunicaciones y el régimen de competencia al que hacen alusión los artículos 2 y 4 de la Ley de Telecomunicaciones.

Como anteriormente se apuntó, la demandante considera que la SIGET no posee competencia para ordenar la clasificación del tráfico telefónico por operador de destino y su liquidación como tráfico telefónico internacional, producto de la interconexión de red generada entre EL SALVADOR NETWORK, S.A. y CTE, S.A. DE C.V. a partir del tráfico telefónico constitutivo de by pass.

Al respecto, el artículo 19 letra a) de la Ley de Telecomunicaciones establece que la interconexión constituye un recurso esencial.

Si bien es cierto los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones y 44 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones determinan que la interconexión de redes es libremente negociada por los operadores de servicios telefónicos, el artículo 22 de la Ley de Telecomunicaciones establece que "(…) la interconexión de redes será libremente negociada excepto en lo referente al acceso a recursos esenciales (...)", como es el caso del acceso a interconexión.Tal postulado es reafirmado por el artículo 4 de la mencionada ley.

El contrato de interconexión posee un carácter público, no solo en el sentido de que cualquier persona u operador de servicios de telefonía puede consultar el contenido de dicho contrato (artículo 45 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones), sino, en el sentido de que la eficacia jurídica de dicho contrato deviene de la inscripción que del mismo se hace en el Registro de Electricidad y Telecomunicaciones adscrito a la SIGET.

Así, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Creación de la SIGET establece que "La inscripción en el Registro tiene como finalidad dar certeza y eficacia jurídica al derecho inscrito, y garantizarlo frente a terceros".

En consecuencia, las obligaciones estipuladas en el contrato de interconexión están sujetas a un régimen especial de control y supervisión, el cual es ejercido por la SIGET.

La intervención del ente regulador no anula la libre competencia, por el contrario, ciertos límites para las actividades competitivas tienen precisamente como fin promover el funcionamiento de la competencia, pero en términos sanos y equitativos.

En este orden de ideas, es indudable que los acuerdos que los operadores realicen sobre los cargos de interconexión, al ser este un recurso esencial, no son ajenos a la función reguladora y supervisora de la SIGET, por ende, es errónea la afirmación de la demandante de que la exigencia de liquidación del tráfico telefónico cursado como tráfico telefónico internacional constituye un asunto comercial circunscrito al interés privado de las partes.

Adicionalmente, otro elemento que permite identificar la competencia de la SIGET para intervenir en conflictos por acceso a recursos esenciales, es la facultad de dirimir conflictos entre operadores, otorgada por la Ley de Telecomunicaciones.

El artículo 20 inciso segundo de la Ley de Telecomunicaciones establece que, en caso de existir conflictos entre operadores de servicio por el acceso a recursos esenciales (como es el caso de la interconexión), se debe seguir el procedimiento de solución alternativa de conflictos por acceso a recursos esenciales establecido a partir del artículo 86 de la mencionada ley.

El artículo 91 del mismo cuerpo normativo establece un conjunto de criterios en los cuales se deberá basar la solución al conflicto por acceso al servicio esencial de interconexión.

La SIGET, como ente regulador de las telecomunicaciones, posee la facultad normativa para dirimir un conflicto por interconexión, y, en el sentido del artículo 92 de la Ley de Telecomunicaciones, el dictamen emitido para la solución del mismo es vinculante para las partes.

En conclusión, el fundamento teleológico de la SIGET y la interrelación sistemática de cada una de las disposiciones analizadas permiten inferir la competencia de la SIGET para ordenar la clasificación por operador de destino de todo el tráfico telefónico generado, cursado y terminado durante los meses en los que se prestó el servicio telefónico a los 93 números mencionados en la resolución N° T-771-2003 y cuyo origen se hizo desde el usuario 93, a efecto de que se liquidara en función de su verdadero origen, es decir, como tráfico telefónico internacional.

La imperatividad de dicha orden, en el sentido del artículo 62 de la Ley de Telecomunicaciones, determina que su incumplimiento debe ser sancionado conforme lo prevé la normativa que regula las telecomunicaciones.

En tal sentido, la SIGET tiene competencia, no solo para ordenar la clasificación por operador de destino del tráfico telefónico producto de la interconexión de red generada entre EL SALVADOR NETWORK, S.A. y CTE, S.A. DE C.V. a partir del tráfico telefónico constitutivo de by pass según la resolución N° T-771-2003, sino que, además, tiene la facultad para ordenar la liquidación de dicho tráfico como tráfico telefónico internacional, en el sentido de requerir de la demandante el pago del correspondiente cargo por interconexión a favor de CTE, S.A. DE C.V.; asimismo, la SIGET está facultada para exigir el cumplimiento de la orden de liquidación y emitir los actos administrativos que sancionen el incumplimiento de dicha orden.

Afirmar que la SIGET no puede emitir actos administrativos que concreticen las directrices de la ley, implicaría otorgar a las normas un mero carácter de ideario, con preceptos desprovistos de eficacia.

La interpretación hecha por la demandante de los artículos 21 de la Ley de Telecomunicaciones, 44 del Reglamento de la mencionada ley y 5 de la Ley de Creación de la SIGET, es limitada e impropia a los fines del orden jurídico que regula las telecomunicaciones y a las atribuciones que dicho orden concede a la SIGET, todo ello, desde una interpretación sistemática y armónica de sus normas.

En consecuencia, los actos administrativos impugnados —resoluciones N° T-838-2004 y N° T-030-B-2005—, mediante los cuales se sancionó a la demandante por el incumplimiento de la orden de liquidación contenida en las resoluciones N° T-771-2003 y N° T-005-2004, son legales”.