[SUBSUNCIÓN DEL DELITO DE TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO EN EL DELITO DE  AMENAZAS CON AGRAVACIÓN ESPECIAL]

[EXAMEN SOBRE JUICIO DE TIPICIDAD]

 “1-El motivo formulado es la errónea aplicación de los arts. 346 -B letra a) CP en relación con los arts. 154 y 155 CP, y la inobservancia de los arts.40, 63 y 70 CP. Para fundamentarlo ha expuesto: […]

3- Inicialmente, el delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, está catalogado doctrinariamente como de peligro abstracto, conforme a lo cual la antijuridicidad material del mismo no está supeditada a la lesión o puesta en peligro concreto de bienes jurídicos individuales, en tanto que su peligrosidad intrínseca, ha justificado el adelantamiento de las barreras de protección, mediante la lesión del bien jurídico colectivo Paz Pública. Se trata pues, de un delito encaminado a la evitación de riesgos para bienes individuales.

De los distintos supuestos típicos que regula el art. 346-B CP, el acusado ha sido el previsto en la letra a) que dice: "El que tuviere, portare o condujere un arma de fuego sin licencia para su uso o matrícula correspondiente de la autoridad competente".

La adecuación típica se da cuando el sujeto activo tiene, porta o conduce un arma de fuego, sin que ésta tenga la respectiva matrícula, o el agente no cuente con la licencia de uso correspondiente. En cualesquiera de ambos casos alternativos, se configurará un peligro abstracto para la Paz Pública, sin que sea necesaria la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales.

Por otra parte, la tipicidad del delito de Amenazas exigida en el art.154 CP expresa: "El que amenazare a otro con producirle a él o a su familia, un daño que constituyere delito, en sus personas, libertad, libertad sexual, honor o en su patrimonio, será sancionado con...". Mientras que el art.155 CP, prevé como agravación especial: "...que el hecho fuere cometido con arma...".

Como puede apreciarse, el ataque a la autonomía personal contemplado en el delito de Amenazas, prevé como núcleo de la acción típica, el anuncio de un mal constitutivo de delito contra alguno de los bienes jurídicos que se enumeran en la disposición en comento. El empleo de arma viene a incorporar una circunstancia agravante específica debido a la mayor intensidad que cobra la amenaza, con la consecuente afectación cualificada a la autonomía personal, no siendo relevante para este efecto si el uso de la concreta arma está autorizada legalmente o si el sujeto activo es titular de una licencia de uso expedida por autoridad competente.

4-El concurso aparente de leyes normado en el art.7 CP supone que uno o varios hechos se adecuan de manera efectiva a varios tipos penales, de los cuales sólo podrá aplicarse uno, en tanto que de ser valorados en concurso real o ideal, implicaría reprochar al agente doblemente un mismo desvalor; siendo esto así, porque uno de los tipos penales es comprensivo del desvalor total de los hechos.

[IMPOSIBILIDAD DE CONFIGURAR CONCURSO APARENTE DE LEYES AL SER ACCIONES INDEPENDIENTES ENTRE SÍ]

5- Partiendo de la descripción típica de los delitos en comento, se puede identificar que los hechos acreditados en la sentencia conforman en estricto sentido dos sucesos distintos con sendos significados jurídico penal. Por consiguiente, la unidad típica de cada uno determina dos unidades fácticas perfectamente individualizadas; una precedente, la previa posesión y portación del arma de fuego y otra, la instrumentalización de ella para cometer el segundo delito.

El tribunal de Instancia no ha sido explícito en su argumento jurídico para tomar la decisión de adecuar los hechos a un solo delito; sin embargo, el instituto aplicado no es otro más que el del concurso aparente de leyes.

Siguiendo las premisas arriba fijadas, no se configura un concurso aparente de leyes entre el delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego y la posterior amenaza, sino más bien coexisten en concurso real, dado que figuran como acciones independientes entre sí que dan lugar a dos delitos, sin perjuicio de la sucesión espacio temporal de su realización. El primero se consumó con la mera tenencia del arma sin la licencia y matrícula respectivas, con independencia del uso que se hiciera de la misma. La instrumentalización de ésta apuntando a la víctima mientras se le anuncia un mal constitutivo de delito, permitió el descubrimiento de aquélla situación permanente y pre-existente de ilicitud penal, que por sí ofendía ya a la Paz Pública, y que continuó ese estado de ilicitud penal sin solución de continuidad, después de consumada la amenaza, hasta que fue incautada por agentes de policía.

[INEXISTENCIA ENTRE AMBOS DELITOS DE RELACIÓN DE GENERALIDAD, ESPECIALIDAD, SUBSIDIARIDAD O COMPLEJIDAD PARA OPERATIVIDAD DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES]

Asimismo, de acuerdo a las respectivas estructuras típicas, entre ambos delitos no existe relación de generalidad y especialidad; de subsidiaridad o de complejidad, como para que opere un concurso aparente de leyes.

No es cierto que la ilicitud del delito contra la Paz Pública quede cubierta por la del de Amenazas con Agravación Especial, puesto que en este último supuesto la mayor penalidad derivada de la agravante se justifica a partir una más intensa lesión al bien jurídico autonomía personal, siendo irrelevante como ya se dijo, si el arma se encontraba o no legalmente controlada. Por lo que, deja subsistente el riesgo que por sí representa para la paz pública su sola tenencia, portación o conducción, en tanto que al margen del control organizado por el Estado, art. 217 Cn.

En resumen, las comprobadas por el a quo son dos acciones independientes, la portación del arma ilegalmente, por falta de matrícula y de licencia, por una parte; y por otra, su uso como instrumento en la comisión del delito de Amenazas; las cuales reúnen los elementos descriptivos y normativos de los respectivos tipos penales, referidos ambos a bienes jurídicos distintos y que entre un delito y otro no guardan ninguna relación de la clase expresada arriba, como para que dé pie a la aplicación del art.7 CP.

[ANULACIÓN DEL FALLO POR VIOLACIÓN DE LEY SUSTANTIVA POSIBILITA ENMENDAR  CALIFICACIÓN JURÍDICA  POR EL TRIBUNAL CASACIONAL]

6- Procede estimar el motivo admitido, casando parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto califica en forma definitiva los hechos como delito de Amenazas con Agravación Especial, el monto de la pena de prisión impuesta y su reemplazo, aclarándose que los preceptos legales que inobservó el a quo son los arts.41 y 71 CP y no los arts. 40 y 70 CP como erróneamente lo pretende la impetrante en el recurso. Queda válida la vista pública, así como la recepción de la prueba, su valoración y el relato de hechos probados, de igual forma las decisiones absolutorias expresadas en el fallo.

7-Debido a que la anulación que se ordenará da lugar a una reposición de estricto derecho y además, la parte fiscal acusó por ambos delitos, la violación de ley sustantiva en la que incurrió el Tribunal Segundo de Sentencia de Santa Ana será enmendada por medio de esta resolución, calificando jurídicamente los hechos según corresponda y determinando la pena relativa a cada delito, con arreglo a los arts.62, 63 y 64 CP.

[MODIFICACIÓN DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA AL CONFIGURARSE CONCURSO REAL DE DELITOS]

En cuanto a la extensión del daño y el peligro efectivo provocados, se aprecia, que  los respectivos bienes jurídicos tutelados fueron efectivamente lesionados. En cuanto al primero, porque la autonomía de la voluntad de la víctima se vio gravemente menoscabada debido a la seriedad de la amenaza con la exhibición de un arma de fuego, lo cual manifestaba la existencia real de una fuente de peligro para la vida de ella. Asimismo, el imputado se encontraba en posesión de dicha arma, al margen de los controles oficiales respectivos, en un ámbito de trascendencia a terceros, afectando asía la paz pública.

La amenaza proferida se originó en un contexto de discusión con la víctima, siendo el agente su "ex compañero de vida", quien además le manifestó que ella "era de la calle", de lo que es razonable colegir que el móvil de ese delito fue pasional, sin que se llegara a comprobar que la acción amenazante se haya ejecutado al "calor de la ira".

La capacidad de comprensión del carácter ilícito del hecho por parte del procesado, se deduce de su edad, que supone, sin que haya prueba en contrario, el desarrollo síquico necesario para discernir acerca de la ilicitud de las acciones ejecutadas. En la sentencia no se expresan datos sobre su escolaridad, oficio o profesión.

Según los hechos probados, se aprecia la agravante general de irrespeto del lugar, por haberse cometido el delito en la "morada del ofendido"; asimismo, figura la atenuante de inferioridad psíquica por intoxicación alcohólica, art.29 n°1 CP, en vista que se ejecutó "bajo los efectos de haber ingerido bebida alcohólica".

La penalidad abstracta prevista para los delitos es de, tres a seis años de prisión para el de Amenazas con agravación especial; mientras que, de tres a cinco años de prisión para el de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego; arts. 155 inc.2° y 346 "B" inc.1°, ambos del CP. En atención a los elementos objetivos arriba relacionados, se establece un desvalor de la acción medio u ordinario, que amerita un reproche punitivo proporcional a esa graduación, así como, se concluye una culpabilidad también media, por lo que se fijan las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN para el primer delito y TRES AÑOS Y TRES MESES para el segundo, que por constituir un concurso real de conformidad al art.71 CP, la pena totales de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, las que deberá cumplir el imputado […] en forma sucesiva comenzando con la pena mayor.

[APLICACIÓN RETROACTIVA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEROGADO]

8-Por último, se aclara que la presente sentencia se pronuncia aplicando disposiciones del Código Procesal Penal creado mediante Decreto Legislativo número 904 del trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número once, tomo trescientos treinta y cuatro, del veinte de enero de mil novecientos noventa y siete; no obstante, que el referido código fue derogado por el Decreto Legislativo número 733 de fecha 22 de octubre del 2008, publicado en Diario Oficial número 20, tomo 382 del 30 de enero de 2009, que contiene la normativa que lo sustituye, y que entró en vigencia a partir del uno de enero del corriente año, en vista que el art.505 inc.3° de este nuevo estatuto, regula que el derogado continuará rigiendo en los procesos iniciados conforme al mismo hasta su finalización.”