[EMBARGO DE EMPRESA]

[OBLIGATORIEDAD QUE LA LEY CONSIDERADA VIOLADA Y ATACADA EN CASACIÓN HAYA SERVIDO EN FORMA DIRECTA PARA SUSTENTAR LA DENEGATORIA DE LA SENTENCIA DE PRORRATEO O PRELACIÓN]

“SINTESIS DEL CASO: En esta acumulación de procesos, el primero de ellos, ha sido promovido por el abogado […], como apoderado de la sociedad “Borgonovo Pohl, Sociedad Anónima de Capital Variable”, contra la sociedad "Super Inversiones, Sociedad Anónima de Capital Variable", basado en dieciséis letras de cambio, suscritas por el representante de dicha sociedad, lo cual hace un total reclamado de cuatro millones setecientos mil colones, habiéndose embargado dos inmuebles propiedad de la sociedad demandada, uno ubicado en la ciudad de Santa Tecla y otro en la ciudad de Chalchuapa, proceso iniciado en San Salvador, el siete de julio de mil novecientos noventa y ocho. Posteriormente el veintiséis de abril de dos mil cinco, el  [recurrente], demandó a la misma sociedad y al señor […], reclamándole la suma de dos millones de colones, con base en un pagaré sin protesto, habiéndose en este caso, embargado la empresa mercantil de la sociedad "Super inversiones, S.A. de C.V.; siguiendo el juicio su camino, ambos procesos acumulados fueron sentenciados individualmente y se ordenó pagar las cantidades reclamadas; ahora bien, la parte actora del segundo proceso, [hoy recurrente], ha sostenido que en dicho proceso acumulado debe de recaer una sentencia de prorrateo o prelación, sosteniendo tanto el Juez de Primera Instancia Civil de Santa Tecla, como la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, que tal cosa no es posible porque los créditos reclamados son de igual categoría o clase, por lo que no existiendo causas de preferencia no es necesario que haya sentencia de prorrateo o prelación, cuestión que fue decidida en Primera Instancia por el Juez de lo Civil de Santa Tecla y confirmada dicha resolución por la Cámara seccional correspondiente, sentencia -esta última- de la cual ha interpuesto recurso de casación el  [impetrante], quien es el actor del segundo proceso.

VI.- Primer Motivo del Recurso: Violación del artículo 556 del C. Com.: Sostiene el recurrente que al no haberse embargado por el ejecutor de embargos en el juicio que sigue la sociedad "Borgonovo Pohl, S.A. de C.V., la empresa en su totalidad, este embargo se convierte en nulo por haber sido verificado contra ley expresa y terminante y que contrariamente a ello, la ejecutora de embargos nombrada en el proceso que sigue [el recurrente], si le dio cumplimiento a tal artículo.

En la sentencia de la Cámara de Segunda Instancia efectivamente no consta que esta haya mencionado o aplicado el artículo 556 del Código de Comercio en ninguna de sus partes, ya que la misma solo se ha referido a sostener, que debido a que los dos créditos por los cuales se ejecuta a [los demandados], por ser de la misma categoría, no necesita que haya una sentencia de prelación y es que en estos casos, tal prorrateo se verifica mediante una operación matemática al momento de verificarse la liquidez en la venta de pública subasta.

Esta Sala considera que en el presente caso, se ha atacado en casación, una sentencia definitiva pronunciada por una Cámara de Segunda Instancia, la cual tiene por objeto único, resolver sobre si debe existir o no una sentencia de prorrateo o prelación, en el caso de juicios ejecutivos acumulados en que los dos títulos, base de la acción, pertenecen a la misma categoría o sea que ambos son títulos valores. La respuesta dada con anterioridad por los Tribunales de Instancia es que no es necesaria tal sentencia, lo cual, al ser denegado, el interesado ha recurrido en casación. En este grado del conocimiento procesal, como se ha dicho, el punto a resolver es el ya señalado, por manera que la alegación hecha por el recurrente, al decir que hay violación o inaplicación del artículo 556 del Código de Comercio no tiene cabida como recurso, pues de existir violación, la norma inaplicada habría de servir en forma directa para resolver el caso planteado y no como por acto reflejo o refracción, o si se quiere, al decir que no se aplicó tal artículo no hay un ataque inmediato y directo, sino mediato e indirecto a las bases de la sentencia respecto de la norma que debió aplicarse — a criterio del recurrente-, lo cual no es propio del recurso de casación, sobre todo en materia —valga el símil- de cuando la infracción es directa como la violación o la interpretación errónea de la ley o de doctrina legal, en donde la infracción se comete en el razonamiento que en este caso, la Cámara ha hecho para resolver. En otras palabras nada tiene que ver en la resolución recurrida, el artículo 556 del Código de Comercio, así como lo ha planteado el recurrente, es decir, contrastándolo con la parte de la sentencia interlocutoria recurrida.

[LIBERTAD CONCEDIDA AL EJECUTOR PARA TRABAR EL EMBARGO QUE SEA MÁS BENEFICIOSO A LAS PRETENSIONES DEL ACTOR INCLUYENDO LOS BIENES DISTINTOS DE LA EMPRESA EN SU TOTALIDAD SIEMPRE QUE ELLO NO IMPIDA LA CONTINUACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA]

Ahora bien, no obstante lo anterior, el Código de Procedimientos Civiles, da la suficiente libertad para que el ejecutor de embargos, obedeciendo instrucciones del actor, pueda embargar los bienes que este le denuncie y que sea más beneficioso a sus pretensiones, existiendo este principio también en el embargo de empresa, con mayor razón en este caso, en que el primer ejecutante en el tiempo, lo ha sido el del proceso iniciado por la Sociedad Borgonovo Pohl, S.A. de C.V.- Cabe advertir, que al embargarse el inmueble que saldrá a venta en pública subasta, no se ha entorpecido la actividad de la empresa, pues ese bien, según consta en autos, se ha dado en arrendamiento a la Policía Nacional Civil.

Toma también en consideración la Sala, que el embargo no ha sido realizado por el Juez de Primera Instancia, ni por personeros de la Cámara de Segunda Instancia, sino por un ejecutor de embargos lo cual evidencia que la crítica no es atribuible a la Cámara, y que la presunta violación no está sancionada con nulidad, esto con base en el principio de especificidad contenido en la ley. Por todos estos motivos, la Sala considera que no ha lugar a casar la sentencia por este sub motivo y así habrá de declararse.

[CONFIGURACIÓN DEL FALLO INCONGRUENTE AL NO HACER DECLARACIÓN RESPECTO A LA NULIDAD DEL EMBARGO ALEGADA]

Segundo sub motivo del recurso: por ser el fallo incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, por no hacer declaración respecto de algún  extremo con infracción del artículo 421 Pr. C-: Considera el recurrente, que la incongruencia con las pretensiones deducidas por los litigantes, al no hacer declaración respecto de algún extremo, se da en el presente caso, cuando ese Tribunal nada dice sobre la argumentación hecha por el recurrente, en su escrito de expresión de agravios, respecto de la nulidad alegada de las diligencias de embargo realizadas, cumpliendo el decreto de embargo, dictado en el juicio seguido contra la misma sociedad por "Bornogovo Pohl, S.A. de C.V.” o sea que hay que darle entero cumplimiento al Art. 421 del Pr. C., en el sentido de que las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que han sido disputadas; siendo que como ese Tribunal no resolvió en la sentencia sobre lo alegado por el recurrente, incurrió en incongruencia, respecto de las pretensiones deducidas por los litigantes, al no hacer declaración respecto a la nulidad alegada por el inconforme, en relación al embargo que se realizó en el juicio al que se acumuló el que sigue el impetrarte, y que en consecuencia, lo procedente era la venta en subasta de la empresa mercantil y no de los inmuebles como lo ha sostenido siempre el recurrente.

En la sentencia de la Cámara consta, que efectivamente el apelante, señor […], que este, en parte de su alegato —expresión de agravios- pide la nulidad absoluta del embargo realizado por la ejecutora de embargos, en el juicio ejecutivo que la sociedad Bornogonovo, Pohl S.A. de C.V., sigue en contra de la sociedad "Super Inversiones, S.A. de C.V., nulidad absoluta, que dice, no es necesario declarar, pero el mismo sostiene que debe de reconocerse en la sentencia de prelación, para determinar que procede pagársele a él primero y anularse lo que en contrario se ha hecho. En la sentencia venida en casación, en forma inmediata al fallo, la Cámara ad-quem ha dicho: "en cuanto a lo solicitado por los licenciados […], en el literal b) del escrito de contestación de agravios, declárase sin lugar, en vista de que esta Cámara está conociendo únicamente de la interlocutoria que resuelve sobre la prelación de créditos". (sic) Por lo demás, no hay otra referencia a nulidad alguna pedida.

Esta Sala, comparando lo pedido por el apelante en su escrito de expresión de agravios, en donde solicita la nulidad del embargo realizado por la ejecutora de embargos nombrada en el juicio que sigue la sociedad "Borgonovo Pohl, S.A. de C.V." contra la sociedad "Súper Inversiones, S.A. de C.V., y lo resuelto por la Cámara sentenciadora, resulta que esta, ha omitido fallar lo relativo a lo pedido por el [recurrente], habiendo por ello, -obviado la Cámara ad-quem-, resolver sobre algo, pedido por ello se impone casar la sentencia por ese motivo y así habrá de declararse en su momento oportuno, habiéndose transgredido el artículo, 421 del Código de Procedimientos Civiles.

Siendo que la sentencia recurrida, habrá de casarse por existir incongruencia, al no haber fallado sobre un punto propuesto, con violación del artículo 421 Pr. C., esta Sala se convierte en Tribunal de Instancia, por lo que habrá de dictar sentencia con base en la prueba recibida en la Primera y Segunda Instancia y las alegaciones hechas por las partes.

[IMPOSIBLIDAD DE DECLARAR NULO EL EMBARGO NO TRABADO EN LA EMPRESA EN SU TOTALIDAD POR NO ESTAR SANCIONADO EN LA LEY]

El punto a resolver, según lo planteado por el recurrente en su escrito de expresión de agravios, no obstante que en su escrito de interposición del recurso, solo impugnaba el inciso tercero de la resolución pronunciada por el Juzgado de lo Civil de Santa Tecla, de las nueve horas treinta minutos del día once de abril de dos mil ocho, que fué confirmada por la Cámara y la cual se refiere únicamente a resolver sobre la prelación de créditos, todo esto según su escrito […], de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, refiriéndose distintamente en su escrito de expresión de agravios, a su insatisfacción por no haberse declarado la nulidad del embargo, realizado en el primer juicio, que después se acumuló y que ha sido iniciado por la sociedad "Borgonovo Poh, S.A.  de C.V.", esta Sala considera que tal declaratoria no es posible, porque siendo una cuestión de tipo procesal, la nulidad debiera estar expresamente contenida en la ley, y resulta que respecto de dicho caso, no hay norma que se refiera a ello, a diferencia, por ejemplo, del artículo 619 Pr. C. que a la letra dice: "En los casos en que el embargo deba trabarse en sueldos, pensiones o salarios, solamente deberá embargarse el 20 % de éstos y será nulo el que se practique sobre mayor cantidad, aun cuando sea con el consentimiento del deudor, nulidad que el Juez de la causa deberá declarar de oficio sobre tal excedente". Además de ello, el Código de Procedimientos Civiles, concede la libertad de poderse embargar los bienes que el ejecutante determine, permitiendo por lo demás, el Art. 556 del Código de Comercio embargar bienes distintos de la empresa en su totalidad, tomando como parámetro, el que se embarguen bienes distintos de la empresa en su totalidad, siempre y cuando que ello no impida la continuación de la actividad de la empresa, como ha quedado señalado al resolver el sub motivo anterior. Es de advertir, que aunque el recurrente menciona a su favor el artículo 10 del Código Civil, la Sala sostiene que este artículo se refiere a la nulidad de los actos, contratos y declaraciones de voluntad, lo cual se evidencia al hablar de nulidad absoluta, ya que la nulidad procesal no se divide en absoluta ni en relativa, sino en subsanable e insubsanable. Por lo que respecta finalmente, a la mención que hace el impetrante del artículo 1130 del Pr. C., este tampoco es aplicable al caso en comento, pues en el fallo de la Cámara de Segunda Instancia, no aparece ningún pronunciamiento contra ley expresa y terminante, puesto que no se tocó en ninguna forma la nulidad del embargo aducida por el impetrante, por lo que se concluye que no puede haber nulidad del embargo practicado por el ejecutor de embargos actuante en el juicio ejecutivo promovido por la sociedad "Borgonovo Pohl, S.A. de C.V..-”