[DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS]
[ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN]
“El quid de esta alzada consiste en determinar si con la prueba vertida en el proceso se ha establecido el motivo 2° del Art. 106 C. F., aducido en la demanda, es decir, la separación de los cónyuges por un período de uno o más años y confirmar la sentencia o si por el contrario es procedente revocar lo resuelto por la a quo dictando lo que en derecho corresponde.
El ordinal 2° del Art. 106 C. F., sobre los motivos del divorcio, a la letra reza: "Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos".
Por tanto, lo que se debe comprobar en el sub lite es si efectivamente ha existido una separación entre las partes, durante un período de uno o más años consecutivos.
La separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, cuyo supuesto de hecho - estipulado en el Art. 106 Ord. 2° C. F.,- se configura como el objeto de la prueba, a través de los medios probatorios pertinentes, de modo que en el ánimo del juzgador no quede duda que la separación de hecho que sustenta la petición de divorcio se configura objetivamente, por cumplirse los elementos previstos en la ley (lo cual constituye el elemento objetivo); aunado a la falta de voluntad de los cónyuges de permanecer unidos, lo cual configura el elemento subjetivo; que confirma la ruptura del matrimonio, por el período que prescribe la ley, (Art. 106, ordinal 2° C. F.).
La prueba idónea de la separación – a pesar de no ser la única que existe- por su pertinencia, utilidad y eficacia, es la testimonial, ya que por medio de ella debe acreditarse que los cónyuges no han hecho vida en común durante uno o más años consecutivos, lo cual requiere que los testigos conozcan a las partes, de tal manera que en su deposición acrediten que en verdad les consta en forma directa el hecho de la separación, al menos por un año, ya sea porque han podido observar que uno de los cónyuges vive solo(a) o con otra persona (que no es su cónyuge) durante el plazo que estipula la ley para que se decrete el divorcio.
No obstante el Art. 36 inciso segundo C.F., sustento de la sentencia impugnada, establece una relativización en el cumplimiento de los deberes matrimoniales, muy específicamente en lo atinente al deber de cohabitación o de convivencia. Este artículo establece que “No se infringe el deber que tienen los cónyuges de vivir juntos, cuando tuvieren que separarse para evitar graves perjuicios para cualquiera de ellos o para los hijos, o cuando por cualesquiera circunstancias especiales que redunden en beneficio de los intereses de la familia, calificados de común acuerdo, uno de los cónyuges tuviere que residir temporalmente fuera de la residencia común”.
Es decir se establece una atenuación al deber de cohabitación siempre que 1) los cónyuges se tuvieren que separar para evitar graves perjuicios para cualesquiera de ellos o los hijos o 2) cuando por circunstancias especiales que redunden en beneficio de los intereses de la familia, calificados de común acuerdo, uno de los cónyuges tenga que residir temporalmente fuera de la residencia común.
En este último punto tiene que considerarse el elemento volitivo o elemento subjetivo puesto que existe un acuerdo para no vivir juntos, en el interés de la familia pero sin la intención de finalizar el proyecto de vida en común propio del matrimonio, es decir que esa separación está justificada y acordada, por situaciones particulares en beneficio de la familia o para evitar un daño a cualquiera de sus integrantes.
En cuanto al requisito de temporalidad la ley no ha establecido un concepto o definición, ni ha expresado cuánto tiempo debe durar la separación para considerarla como temporal. Por lo tanto quedará a la apreciación del Juzgador, según las circunstancias que rodean el caso en particular por las cuales acaece la separación pero con el ánimo de reanudarla, pudiendo ser un tiempo breve o largo, pues eso lo determinarán las circunstancias de cada caso. Por ejemplo el tratamiento de una larga enfermedad, trabajo o estudios en el extranjero que requieran de uno o más años de realización, sin que ello implique per se, una separación, ni el ánimo de separarse; tampoco que durante todo ese tiempo no exista una reanudación también temporal y volver a separarse por las mismas razones, como de hecho ocurre en múltiples casos con cónyuges que emigran legal o ilegalmente en busca de mejores oportunidades, como el caso sub judice. En cuanto a la prueba del acuerdo de vivir temporalmente separados, se deduce de la comunicación e interrelaciones que por cualquier medio exista entre las partes involucradas (los cónyuges) en el período indicado.
En todo caso merece especial consideración la causa, motivo o circunstancia por la cual deviene la separación de común acuerdo de los cónyuges. Art. 36 C.F.
III. En la demanda la señora […] manifestó que el señor […], el demandado, se retiró del hogar en el año dos mil ocho y desde el mes de enero de dos mil nueve, no tenía contacto con él, pues no colaboraba con la manutención del hogar y por eso el emplazamiento debía hacerse por edictos.
Contrariamente a lo afirmado en la demanda; el demandado, al enterarse del proceso, compareció a la audiencia preliminar señalando lugar para la práctica del estudio social correspondiente. Dicho estudio […] estableció que el señor se dedicaba a la mecánica de obra de banco (estructuras metálicas) que regresó al país el veintitrés de noviembre de dos mil diez (se consignó erróneamente dos mil once pues nótese que la demanda se interpuso el diecisiete de septiembre de ese mismo año), ya que en Estados Unidos su situación no era favorable. Manifestó, según dicho estudio que en el año dos mil seis enviaba seiscientos cincuenta dólares y cuando se agudizó la crisis redujo su aporte a cuatrocientos cincuenta dólares mensuales, situación que desde luego no fue posible expresar precisamente en la contestación de la demanda ya que se le emplazó por edictos cuando aparentemente siempre existió comunicación con la demandante como se examinará más adelante.
En cuanto a la prueba testimonial las deposiciones de los señores […]; la primera testigo mencionó en lo medular, que sabe que el señor […] y la señora […], están casados entre sí, que conoce al señor […]; que conoce dónde vive la señora pero no la dirección exacta, que hacía cinco años ya no eran un matrimonio y manifiesta que el señor ha vivido en Estados Unidos, y que le mandaba dinero para los hijos; que han tenido diferencias en el matrimonio porque él es agresivo. Que ellos están separados desde antes que él se fuera a Estados Unidos, que fue a la fecha de interposición de la demanda (año dos mil ocho), y que por lo menos tienen cinco años separados. Que al señor […] lo conoció tres años después que las partes se casaron, sin embargo solo lo ha visto porque es el esposo de su amiga. Que no recuerda el nombre del demandado solo sabe que es de apellido […]. Que no le consta la fecha de separación pero que tienen más de cinco años de estar separados de techo, lecho y mesa.
El señor […] manifestó que no conoce al señor […]; que nunca lo había visto hasta el día de la audiencia sabe que era el esposo de la señora […], pero nunca los había visto como pareja, que conoce a la señora […] desde hace siete años, que no sabe dónde ha residido el señor […]; que la señora […] hace los gastos de la casa. Que solo sabe que dichos señores están separados desde hace tiempo. Que no sabe dónde vive la señora […].
De acuerdo a la prueba testimonial recabada se puede advertir que existió una separación de más de un año entre los cónyuges […] es decir no residen junto en el mismo hogar, desde que el demandado se fue a Estados Unidos de América según la demanda en el año dos mil ocho; siendo el mismo tiempo que la primera testigo dijo que tenía de no verlo; el segundo testigo manifestó que nunca lo había visto con la demandante.
En el informe social […] la demandante fue coincidente en lo expresado por el señor […] al manifestar que su cónyuge de común acuerdo con ella, se fue para Estados Unidos existiendo comunicación telefónica periódica y ayuda alimenticia, que los niños mantenían incluso relación favorable con los abuelos paternos. La demandante siguió el proceso demandando a su cónyuge como de domicilio ignorado porque al manifestarle su deseo de divorciarse se ha negado a ello; advirtiéndose que conocía su dirección y dicho comportamiento constituye infracción al deber de lealtad, probidad y buena fe.
No obstante lo anterior dicho medio de prueba debe ser confrontado con otros elementos probatorios que obren en el proceso, para verificar si efectivamente existió la separación por el tiempo que regula la ley, para que proceda el divorcio, siendo importante valorar el elemento subjetivo o el ánimo de vivir separados de parte de los cónyuges –aún cuando no se contestó la demanda- pues existen elementos que deben valorarse y no fueron desvirtuados. Así el contenido de dicho informe social de […] contrasta con lo dicho por la primera testigo (quien conocía al demandado) y contradice lo afirmado en la demanda, vislumbrándose que dicho señor nunca se ha desatendido de sus obligaciones familiares y que no ha existido voluntad de disolver el vínculo matrimonial; de hecho el demando manifestó que emigró en el interés de su familia y que regresó por querer mantener los lazos familiares, como efectivamente sucedió al haber regresado prácticamente dos meses posteriores de interpuesta la demanda; compareciendo a la audiencia preliminar y de sentencia […].
Que dicho estudio no fue controvertido en la audiencia, y si bien no constituye por sí solo un elemento probatorio debe valorarse con otros medios de prueba, por ejemplo: lo dicho por las partes etc. Para tener indicios ciertos de su contenido como ocurre en la especie.
De los elementos señalados consideramos que no se ha configurado el motivo 2° del Art. 106 C.F. consistente en la separación por uno o más años consecutivos, alegado en la demanda; pues hubo acuerdo entre los cónyuges de que el señor […] viajara a Estados Unidos en búsqueda de mejores oportunidades económicas en el interés de la familia, no existiendo voluntad de separarse sino de continuar la comunidad de vida, por lo que es procedente confirmar la sentencia que declaró sin lugar el divorcio por el motivo 2° del Art. 106 C. F., ya que no existió prueba fehaciente para establecer las pretensiones de la parte demandante, incluso la prueba es contradictoria con las alegaciones hechas en la demanda de que no existía comunicación alguna, por lo que claramente se advierte una infracción al principio de lealtad, probidad y buena fe, previniéndose a la parte actora sobre el cumplimiento de este principio, razones por lo cual es procedente confirmar la sentencia impugnada. Art.7 literal h) L.Pr.F.”