[PERMISOS AMBIENTALES]
[ NECESARIA EXISTENCIA PREVIO A LA CONSTRUCCIÓN DE TORRES PARA MONTAR ANTENAS DE RADIOFRECUENCIA]
"La parte demandante pretende que se declare la ilegalidad de la resolución MARN- No. 8271-1139-2006 del treinta de octubre de dos mil seis, que deniega el permiso ambiental para el proyecto de la torre radio celular de microondas en el "Sitio Santa Rosa de Lima" por no ser ambientalmente viable según el dictamen técnico de la Dirección General de Gestión Ambiental; y a la vez se ordena desmontar la antena.
De lo establecido en la demanda, la sociedad [actora], hace recaer la ilegalidad del acto impugnado en la violación al derecho de Audiencia, principio de congruencia, principio de legalidad a la Administración Pública, Derecho de Propiedad y motivación de las resoluciones judiciales. [...]
Sobre la resolución impugnada, esta Sala considera necesario analizar su contenido desde dos perspectivas: 3.1) La falta de evaluación ambiental previo a la construcción del proyecto; 3.2) la denegación del permiso; y 3.3) la orden de desmontar la antena.
3.1) Sobre la evaluación ambiental:
El principio 17 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente, establece: "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente".
En El Salvador desde mil novecientos noventa y siete, la autoridad competente para llevar a cabo la evaluación ambiental, es el Ministerio del Medio Ambiente y Recursos Naturales, y el permiso ambiental es uno de los instrumentos dentro del proceso de evaluación de impacto ambiental que autoriza el inicio y operación de actividades y proyectos en el territorio y que además obliga al titular de un proyecto, a seguir una serie de acciones preventivas de atenuación de riesgos ambientales y medidas de compensación en caso que el daño se produzca.
En el presente caso, la demandante [...], inició el proceso de evaluación del impacto ambiental, presentando el formulario ante el Ministro de Medio Ambiente y Recursos Naturales el veinte de enero de dos mil seis [...], con el propósito de conseguir un permiso ambiental de un proyecto que, según manifiesta [...] y prueba [...], había sido ejecutado desde el uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, siete años antes de acudir a la autoridad ambiental.
Según el Código Municipal — vigente desde mil novecientos ochenta y seis — y la Ordenanza Municipal Relativa al Ordenamiento Urbano de Santa Rosa de Lima, — vigente desde mil novecientos ochenta y siete — la autoridad municipal de Santa Rosa de Lima, está facultada para regular y controlar las actividades de sus administrados; así como proteger y tutelar los bienes del municipio. Desde esta perspectiva, el demandante tuvo que solicitar un permiso a la Alcaldía de Santa Rosa de Lima, para proceder a la instalación de la antena; sin embargo, el artículo 18 de la Ley del Medio Ambiente, exige que toda actividad que afecte o pueda afectar negativamente al medio ambiente o a la calidad de vida de la población, deberá someterse al proceso de evaluación ambiental desde su fase de pre-inversión ante el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
La construcción de una torre para montar antenas de radiofrecuencia, por sus dimensiones y por el efecto que las antenas de radio frecuencias puedan producir en la población, requiere de una evaluación de impacto ambiental, la cual debió ser sometida a las etapas señaladas en el artículo 19 del Reglamento General de la Ley del Medio Ambiente, justamente con el propósito de establecer si este pudiese producir o existiese la posibilidad de producir, algún efecto negativo a corto, mediano y largo plazo.
En el proceso de evaluación del estudio de impacto ambiental, corresponde a la Administración Pública determinar si existe o no la necesidad de llevar a cabo un estudio de impacto ambiental del proyecto propuesto o si es viable conceder el permiso sin necesidad del estudio (Art. 22 del Reglamento General de la Ley del Medio Ambiente).
Al incumplir [la demandante], con el proceso de evaluación de impacto ambiental, esta incurrió en una infracción ambiental (artículo 86 literal "a" de la Ley del Medio Ambiente) la cual debió de ser determinada por la autoridad, posterior al procedimiento sancionatorio que contempla el Título XII, parte III de la Ley del Medio Ambiente.
La Ley del Medio Ambiente ha sido exigible desde el doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, sus disposiciones son obligatorias y sus autorizaciones necesarias, por lo que la Administración Ambiental hizo bien en prevenir al administrado sobre el proceso sancionatorio; pero además, por mandato de ley, esta debe de iniciar el proceso administrativo sancionatorio una vez detecte que existe incumplimiento a la normativa ambiental (Art. 91 de la Ley del Medio Ambiente).
En cuanto a [la demandante], esta debió de solicitar permiso ambiental previo a la construcción de la torre para montar las antenas de radiofrecuencia, independientemente si esta considera que el daño pueda o no existir, puesto que compete al Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, llevar a cabo el examen preliminar de cada caso particular, categorizar la obra y fundamentar conforme a criterios técnicos, la necesidad o no de un estudio de impacto ambiental.
La instalación sin la autorización por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, conlleva a un incumplimiento de la evaluación del impacto ambiental y por consiguiente a una infracción a nuestro sistema legal; nadie puede alegar ignorancia de la Ley.
3.2). Sobre la denegatoria del permiso ambiental.
En cuanto al acto administrativo que se impugna, la Sala analizará como primer punto, la denegatoria del permiso ambiental como parte de la facultad autorizatoria del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
3.2.1) La demandante [...], considera que el acto de la autoridad demandada, violentó su derecho de audiencia y defensa. Según la demandante, la autoridad ambiental no le permitió exponer y atacar los motivos que le denegaron el permiso.
En cuanto al irrespeto a los derechos de audiencia y defensa de la sociedad [...], esta Sala relaciona lo manifestado ya, por la Sala de lo Constitucional sobre la diferencia entre la técnica autorizatoria y la potestad sancionadora de la Administración Pública: "La diferencia entre la técnica autorizatoria y la potestad sancionatoria está en su génesis: esta última surge - generalmente ante las conductas del administrado tipificadas previamente como ilegales; en cambio, la técnica autorizatoria se crea para regular el ejercicio de derechos o actividades que normalmente competen a los administrados, para lograr que aquél se realice apegado al interés común y sin lesionar derechos de terceros" (Sentencia del tres de diciembre de dos mil dos 114-1999).
[ELEMENTOS BÁSICOS DEL DEBIDO PROCESO NO SON APLICADOS A LA DENEGACIÓN O AUTORIZACIÓN DE UN PERMISO]
Por lo anterior se puede deducir, que al ser facultades diferentes de la Administración Pública, la ley los regula de manera diferente. Los elementos básicos del debido proceso no son aplicados a la denegación o autorización de un permiso, ya que el denegar un permiso no es una sanción impuesta por parte de la Administración Pública, sino que es un control previo para regular la actividad privada.
La autorización es un acto administrativo unilateral, en el cual la Administración Pública por mandato de ley, está facultada a intervenir en el libre ejercicio de un particular, permitiendo que este lleve a cabo una actividad o proyecto determinado, bajo un criterio de legalidad y oportunidad. La razón de ser de la autorización, es el control preventivo que la Ley da a las autoridades ante posibles riesgos de lesionar derechos de terceros e intereses generales o de bien común.
La autorización no tiene una naturaleza sancionadora, la Administración, únicamente está desplegando una acción preventiva de control ("La Autorización Administrativa"; Laguna de Paz, José Carlos; Capítulo 1, página 57, párrafo 38); de lo que se colige, que la decisión resultado de dicha técnica, no suprime un derecho, penaliza una conducta o causa estado, sino que al observar que no se cumplen los requisitos legales o se atenta contra el interés público, la Administración debe de controlar y denegar el ejercicio de ciertos derechos, tomándose en consideración que de superarse los obstáculos o deficiencias, existe la posibilidad de que el límite sea removido.
Así pues como ha sido explicado ya, las etapas y garantías del proceso sancionatorio, no son los que la Administración Ambiental debe de aplicar en el momento de conceder o denegar una licencia; en consecuencia, los derechos procesales básicos de este, como son el de audiencia y defensa, no son aplicables para conceder o no un permiso.
Esta Sala considera que los motivos de ilegalidad alegados por la sociedad demandante en cuanto a violar su derecho de defensa y audiencia no tienen razón de ser.
[FACULTAD AUTORIZATORIA: REQUISITOS PROCEDIMENTALES]
3.2.2) Ahora bien, lo anterior no quiere decir que a la facultad autorizatoria de la Administración Pública, no se le deban de exigir requisitos procedimentales, ya que muchas veces, el procedimiento de autorización es reglado por la misma Ley, con el propósito de conservar un orden que limite la discrecionalidad de la Administración y garantice la seguridad jurídica de los administrados.
En la etapa probatoria, la autoridad ambiental manifiesta: "...luego de analizado técnicamente el contenido del Formulario Ambiental y de haber realizado inspecciones los días nueve de febrero y veintiuno de septiembre del año dos mil seis, en el sitio del proyecto...concluye...que el proyecto antes relacionado no es viable... " [...]; además, la autoridad, presenta como prueba, el informe de la visita de campo realizada en el Barrio La Esperanza de Santa Rosa de Lima Departamento de La Unión, el veintitrés de junio de dos mil seis [...].
De la lectura del acto administrativo MAR No. 8271-1139-2006 del treinta de octubre de dos mil seis y del informe de inspección practicada el veintidós de junio del mismo año [...], la Sala observa: 1) que la inspección del veintidós de junio de dos mil seis, no se encuentra relacionada como parte de la motivación del acto administrativo que se impugna; y 2) las inspecciones de fechas nueve de febrero y veintiuno de septiembre de dos mil seis, relacionadas en el dictamen técnico [...] y que forman parte de la motivación del acto administrativo que aquí se impugna, no se encuentran agregadas en el expediente administrativo.
La Administración Pública manifestó en el informe justificativo [...], que practicó la evaluación ambiental del proyecto en base a las etapas de evaluación de impacto ambiental, requeridas por el artículo 19 y siguientes del Reglamento General de la Ley del Medio Ambiente; pero en el expediente administrativo tampoco constan los procedimientos requeridos para determinar la viabilidad del proyecto.
Enrique Véscovi observa en su obra, Teoría General del Proceso, que toda formalidad es necesaria, en cuanto esta cumpla con su fin. Las actas o informes de inspección son indispensables para que exista constancia que la Administración Pública actúo y cumplió con los procedimientos legales, en especial cuando estos están siendo cuestionados por el administrado.
Por lo manifestado con anterioridad, esta Sala concluye que la autoridad ambiental, negó el permiso sin cumplir con las etapas de evaluación ambiental exigidas por la ley; por lo tanto, incumplió con el principio de legalidad en el sentido que esta no actuó bajo los lineamientos que la normativa ambiental prescribe.
[FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DENEGATORIA DEL PERMISO AMBIENTAL SOLICITADO]
3.2.3) En cuanto a la falta de motivación del acto impugnado alegado por la sociedad demandante, antes de comenzar el análisis, vale la pena tener en mente que este elemento del acto, constituye su exteriorización, o explicación del motivo (causa jurídica) y que pretende -poner de manifiesto la "juridicidad" del acto emitido- (Tratado de Derecho Administrativo; Marienhoff, Miguel S.; tomo II; página 330). Dentro de su importancia se encuentra: a) reconocer si el acto se apega a los respectivos antecedentes de hecho .y derecho; b) facilita la interpretación del acto; y c) garantiza un mejor control judicial. (Tratado de Derecho Administrativo; tomo III página 335).
La Administración Ambiental argumenta su accionar en: i) Las inspecciones practicadas el nueve de febrero y veintiuno de septiembre de dos mil seis las cuales no constan en el expediente administrativo (Desarrollado en el numeral 3.2.2 de esta sentencia); e ii) el principio precautorio alegado por la autoridad como fundamento para denegar el permiso y ordenar la remoción de la torre y las antenas.
En cuanto al principio precautorio se considera necesario llevar a cabo un breve análisis del contenido de dicho principio y luego aplicarlo al caso que nos compete.
Una de las definiciones más universales de este principio es la establecida por la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente"; este principio, uno de los pilares del derecho ambiental, fue acuñado por la doctrina y normativa ambiental por ser la naturaleza o el medio ambiente — que forma parte del interés general — la parte más vulnerable ante un posible peligro o riesgo, por lo que no se necesita una verdadera causa científica para aplicar una medida de precaución.
No obstante, con el propósito de evitar abusos por parte de las autoridades, la doctrina ha señalado como elementos del principio: La incertidumbre científica, esta característica es la que la diferencia de la prevención, puesto que bastan indicios de un riesgo que exista o pueda existir, sin la necesidad que estos sean razonables y suficientes para demostrarlos; la evaluación del riesgo de producción de un daño, Luis A. Facciano presenta este requisito como una situación paradójica, ya que es necesario valorar los efectos dañinos que en cierto modo están desconocidos científicamente, por lo que muchas veces las autoridades deben de sustentarse en la sospecha que ciertos hechos coinciden con los resultados negativos que se están dando en el medio ambiente; y el nivel de gravedad del daño, se refiere a que el posible daño de producirse, puede ser grave e irreversible. ("La Agricultura Transgénica y las regulaciones sobre bio-seguridad en la Argentina y en el orden internacional. Protocolo de Cartagena 2000"; Facciano, Luis A.; p. 247 y ss.). Además, sumado a estos elementos, es necesario probar el nexo que une el riesgo con el interés que se encuentra vulnerado, o sea que la mera invocación o previsibilidad no es suficiente para aplicar dicho principio.
Al aplicar lo anterior a los fundamentos de la autoridad demandada, se observa que si bien es cierto el principio manifiesta que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la falta de certeza científica absoluta, no deberá utilizarse como razón para postergar medidas eficaces en protección del medio ambiente, es necesario tener un nexo causal entre los hechos y el posible riesgo; por ejemplo: Los evaluaciones dentro del Estudio de Impacto Ambiental o constancia médicas de los ciudadanos que se consideran perjudicados por las ondas de radio emitidas por las antenas, etc.; y no la mera invocación o queja por parte de los afectados.
La motivación del acto administrativo que se impugna carece de verdadera técnica y profundidad en cuanto a las razones para denegar el permiso ambiental. Sobre la referida deficiencia, la Sala de lo Constitucional ha observado: "si bien es cierto que la obligación de motivación no se encuentra expresamente determinada en una disposición constitucional, encontramos, vía interpretativa, disposiciones como los arts. 1 y 2 Cn., de los que se deriva la seguridad jurídica y la protección en la conservación y defensa en juicio de los derechos constitucionales. Así pues, la falta de motivación de una resolución judicial, implica una violación a la seguridad jurídica y al derecho de defensa en juicio" (Sentencia del veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve; Amparo 197-1998).
Ante lo relacionado, esta Sala es de la opinión, que el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales no emitió una verdadera motivación para denegar el permiso ambiental solicitado por la sociedad [demandante], ya que incumplió con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental que requiere la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento General.
3.3) Sobre la orden de remoción de la antena.
3.3.1) Otro de los motivos de ilegalidad pronunciados por la demandante fue la orden de remoción de la torre para montar las antenas de radiofrecuencia. La sociedad demandante alega que la Administración Ambiental se atribuyó facultades que no le competían, incumpliendo con el principio de legalidad Administrativa y violando su derecho a la propiedad.
Partiendo del punto que la sociedad [demandante] instaló la torre de radio frecuencia el uno de julio de mil novecientos noventa y nueve —Siete años antes de acudir a la autoridad ambiental—, la Sala llevará a cabo las siguientes consideraciones:
Cuando un administrado efectúa una actuación sin contar con la respectiva autorización previa, incurre en ilegalidad, pues la finalidad que persigue este tipo de actos es que la Administración examine el cumplimiento de ciertos requisitos con anterioridad al desarrollo de la actividad, velando por la salvaguarda del interés público.
Así por ejemplo, si un administrado abre un establecimiento sin estar facultado para tal efecto, comete una actuación ilícita que conlleva el cierre del lugar por parte de la Administración, sino que es producto de la falta de autorización previa. Estos argumentos han sido retomados por la Sala en diversas resoluciones (Sentencia pronunciada en el proceso 94-D-2003, el trece de noviembre de dos mil cuatro).
Según los artículos 86 letra a), 87, 88 y 89 de la citada ley, es constitutivo de infracción grave iniciar actividades, obras o proyectos sin haber obtenido el permiso ambiental correspondiente, lo cual conlleva la imposición de multa de ciento uno a ciento cinco salarios mínimos mensuales, previo el procedimiento sancionador respectivo. Esto presupone que la sanción por montar una antena sin el permiso previo es la multa y no la desinstalación.
Una actuación ejecutada sin la autorización debida es una actuación ilegal que da lugar a la imposición de su correspondiente sanción y obliga a restaurar la ilegalidad infringida (Laguna de Paz, José Carlos; página 158). De ahí que, la orden de desmontar la torre, no es una violación al derecho patrimonial de la demandante si no que es devolver las cosas al momento previo a que la ilegalidad fuese cometida.
3.3.2) Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante la complejidad que tanto el administrado como la Administración Pública, incumplieron con lo establecido por la normativa ambiental.
En el caso del titular de un proyecto o actividad que pudiese generar un impacto ambiental, la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento General, regulan un procedimiento sancionatorio el cual debe de ser aplicado por la Administración Ambiental, cuando el administrado incurra en una ilegalidad; y en cuanto a las ilegalidades por parte de la Administración Pública, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, faculta a la Sala ordenar las providencias pertinentes para el pleno restablecimiento del derecho violado. Para el caso, sería el inicio del proceso de evaluación de impacto ambiental para que el administrado reciba un pronunciamiento sobre su petición apegada a la ley.
Por lo desarrollado en los párrafos precedentes y en cuanto a la ilegalidad en la actuación de la sociedad demandante, la negligencia, ignorancia, o mera tolerancia de la Administración Ambiental respecto a la instalación de la torre para antenas de radiofrecuencia desde el uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, no genera derechos subjetivos en cuanto a la autorización. Mientras no se obtenga la autorización ambiental, [la demandante] tiene sólo un interés legítimo y una expectativa de derecho que será perfeccionado únicamente, cuando el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales emita un acto habilitante.
Sin embargo, por no existir un pronunciamiento motivado ni una evaluación previa dentro del proceso administrativo, está Sala decide que la torre para antenas de radiofrecuencia, será desmontada hasta que la Administración Ambiental se pronuncie conforme a derecho, o sea cuando esta practique la evaluación de impacto ambiental según lo exigido por la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento General. Por el momento, [la demandante] no puede utilizar la torre, ya que no existe una evaluación que determine la existencia o no de un daño, la categoría de ese daño y las acciones de prevención, atenuación o compensación que establece el Programa de Manejo Ambiental al que obliga el permiso ambiental.
3.4) En cuanto a la violación al principio de congruencia, esta Sala no se pronunciará sobre el referido principio, por no existir asidero jurídico por parte del administrado.
4. CONCLUSIÓN
Con base en lo anterior y por haber estimado: a) que la sociedad [demandante], llevó a cabo el proyecto sin someterse a la evaluación ambiental requerida por los artículos 18 y 19 de la Ley del Medio Ambiente y 15 del Reglamento General de la Ley del Medio Ambiente, por lo que procede ordenar que se desinstalen las antenas de radiofrecuencia de la torre, hasta un debido procedimiento de evaluación de impacto ambiental por parte de la autoridad ambiental; y b) que el acto administrativo del Ministro de Medio Ambiente y Recursos Naturales es ilegal, por incumplir con los requisitos legales exigidos por la normativa ambiental para conceder o negar permisos — Artículo 19 del Reglamento General de la Ley del Medio Ambiente — y para sancionar ante infracciones; se concluye que ambas partes sucumbieron en sus pretensiones por lo que no amerita condena en costas."