VOTO RAZONADO DE LOS
MAGISTRADOS, LICENCIADA MARIA LUZ REGALADO ORELLANA Y DOCTOR RICARDO ALBERTO
ZAMORA PÉREZ
PRUEBA PERICIAL
INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA DARLE
VALIDES
“VOTO RAZONADO DE LOS
MAGISTRADOS, Licenciada MARIA LUZ REGALADO ORELLANA y Doctor RICARDO ALBERTO
ZAMORA PÉREZ, en el Recurso de Casación 252-CAF-2008.
No concurrimos con nuestro voto para autorizar la sentencia anterior
dictada por la Sala de lo Civil, por las razones que a continuación EXPONEMOS:
I- Respecto del segundo sub motivo del recurso y relacionado con el
peritaje practicado por personal de Medicina Legal
Las razones externadas por la Cámara al no admitir los exámenes
practicados por médicos de Medicina Legal son correctos, pero no le son
aplicables a estos empleados. Aquéllas son plenamente aplicables a las personas
que por sus conocimientos y experiencia obtenida en la prestación de servicios
vinculados con la técnica, la ciencia y saberes especiales ofrecen los mismos
en el mercado laboral o mediante su libre prestación privada.
Los médicos y técnicos de Medicina Legal, al igual que los que prestan
sus servicios libremente, en tanto conocedores de un saber o ciencia son aptos
para ilustrar sobre cuestiones técnicas en un proceso «vid. GÓMEZ COLOMER, Juan
L., "capítulo 15°. La prueba (IV). Pericial y reconocimiento
judicial" en, MONTERO AROCA, Juan, et al, El Nuevo Proceso Civil. Ley
1/2000, Valencia: tirant lo Blanch, 2001, pág. 362». Para que lo dicho o
practicado por unos y otros constituya un medio de prueba, requiere el
cumplimiento de un procedimiento (el medio de prueba, vid. FAIRÉN GUILLÉN,
Víctor, Doctrina General de Derecho Procesal, Bosch, 1990, pág. 457:
«"medio" es la actividad desarrollada en el proceso para que esas
fuentes se incorporen al mismo, si, p.ej., al perito lo crea el Juez, mientras
que al testigo se lo encuentra ya creado, resulta que el testigo es una fuente
de prueba, y el perito un medio de prueba»). Esos procedimientos o pasos
exigidos en el Pr.C. y que la Cámara ad quem acusa de incumplidos por el Juez a
quo, convierten la práctica del examen en un medio de prueba (y son de ineludible
cumplimiento, más cuando los peritos no conocen los hechos que constituyen el
tema de la prueba, vid. GÓMEZ COLOMER, Juan, ob.cit., pág. 361); pero los
mismos son aplicables a personas que prestan sus servicios libremente en el
mercado de trabajo y no al personal de Medicina Legal, ya que éstos cuentan con
un nombramiento para prestar ese tipo de funciones en calidad de ente Auxiliar
de la Administración de Justicia.
La Sala a fs. […] señala que el Art. 347 PR.C (que versa sobre la
proposición de peritos espontánea y unánimemente y en su defecto, lo verifica
el Juez) y demás procedimientos establecidos no se apegan al proceso por
audiencias, en relación a lo dispuesto en el Art. 218 L.Pr.F. y que por ese
motivo constituye un error de derecho en la apreciación de la prueba pericial.
Nosotros creemos que existe un error de derecho por lo primeramente relatado
arriba y no por esta razón. El fundamento dado por la Sala dejaría inaplicable
esta disposición al proceso de familia, al igual que varios artículos: 351
Pr.C. (juramento de peritos, discernimiento del cargo, lo que tiene efectos
para las partes a fin de ejercer su derecho para recusarlos), el Art. 356 Pr.C
(señalamiento de fecha y hora para la realización del peritaje con citación de
partes, etc.); todas esas normas fueron citadas y razonadas por la Cámara ad
quem y con dicho razonamiento –por parte de la Sala-resultan desechadas en el
proceso de familia. Eso no puede ser jurídicamente posible. El admitir el
argumento de la Sala vulneraría el principio de legalidad de este medio
probatorio y provocaría un vacío jurídico, ya que por ejemplo, al no respetarse
tal procedimiento legal no habría a ciencia y a cierta un momento para que las
partes ejerzan el derecho a recusarlos, situaciones que no compartimos. Creemos
que la conclusión a la que arribó la Sala proyecta un desconocimiento del
proceso de familia, donde existe la posibilidad que las partes propongan las
pruebas que harán valer para probar los hechos sustento de su pretensión en
–básicamente-dos momentos específicos: demanda y contestación. En la Audiencia
Preliminar se admite o rechazan dichas proposiciones para lo cual el Juez puede
interrelacionar el Art. 109 (ordenación de la prueba en la Audiencia
Preliminar) con el Art. 347 Pr.C. para escuchar espontánea y unánimemente a las
partes para el nombramiento de peritos o de lo contrario nombrarlo (s) de
oficio. No vemos entonces el motivo por el cual el procedimiento establecido en
el C.Pr.C. se desdeñará bajo la cita textual del Art. 218 L.Pr.F. (que dice:
"En todo lo que no estuviere expresamente regulado en la presente Ley, se
aplicarán supletoriamente las disposiciones de las leyes especiales referentes
a la familia y las del Código de Procedimientos Civiles, siempre que no se
opongan a la naturaleza y finalidad de esta Ley.") sin especificar en qué
medida el procedimiento civil no se adecúa al proceso de familia y cuál sería
el perjuicio jurídico de la pretendida integración del derecho (sobre la
aplicación supletoria entre ambos cuerpos legales: vid. Sentencia de divorcio,
Cámara de Familia de la Sección del Centro: San Salvador, a las nueve horas con
veinte minutos del día cinco de octubre de dos mil cuatro, Romano III, que
conoció en primera instancia la Jueza Tercero de Familia, Licda. VÁSQUEZ
PÉREZ).
El Código de Procedimientos Civiles señala que el Juez puede nombrar
-oportunamente- de oficio al perito, en su caso, esta forma de proceder (Art.
347 inc. 1 Pr.C.) encaja perfectamente con el proceso de familia, que según el
Art. 3 lit. b) y el Art. 6 lit. b) L.Pr.F. persiguen que el proceso sea
dirigido de oficio, sin dilación de tiempo, atribuyendo a diferencia de otros
procesos de nuestro país mayores facultades al Juez. Por ese motivo, tampoco
vemos que sea cierto en forma absoluta lo dicho (mutatis mutandis) por la Sala,
aún cuando en el fondo, aclaramos, creemos que sí hubo error de derecho por lo
primeramente señalado. Amén, que debe tenerse en cuenta también el ejercicio de
la defensa de las partes y el principio de aportación respecto del nombramiento
de aquéllos.”
DIVORCIO POR SER INTOLERABLE LA VIDA EN COMÚN ENTRE
LOS CÓNYUGES
CRITERIOS PARA SU
DETERMINACIÓN
“I. En relación al tercer submotivo del recurso, sobre la declaración de
parte.
Los argumentos técnico-jurídicos expresados por la Cámara son correctos,
ya que en efecto lo dicho por la parte actora en la audiencia de sentencia no
constituye una prueba testimonial. Por su parte, la Sala califica de un error
de derecho susceptible de ser suplido por el Juzgador. Sin embargo, creemos que
aquélla aclaración debió efectuarse por la Sala, porque es menester que
mediante las sentencias de la misma se precise el empleo de los términos
jurídicos a fin de consolidar la jurisprudencia en nuestro país. La forma de
hacerlo, era reconocer que la Cámara comprendió la figura jurídica y supo
distinguir entre una declaración testimonial y una de parte.
Sobre la base de esta declaración, la Sala casa la sentencia dictada en
Segunda Instancia, pero no explica en qué incide la declaración o cuál es el
grado de fuerza de la misma para provocar el giro en la resolución al grado de
decretar el divorcio.
II. Sobre el fondo del asunto:
La Sala al casar la sentencia por los dos sub motivos, luego, a fs.
[…]ín fine, pretende introducirse a valorar la prueba para intentar justificar
el cambio de la sentencia. En ese sentido externa: "(...) esta Sala
considera que en el proceso y con la prueba testimonial presentada por la parte
actora, consistente en la deposición de los testigos señores: (...) y con la
declaración de la parte demandante, así como por los dictámenes médicos y
médicos psiquiátricos, este tribunal, fundamentado en la sana crítica, se forma
la convicción de que es procedente declarar el divorcio por ser intolerable la
vida en común entre los cónyuges (...)". Al respecto, no estamos de
acuerdo con lo anterior, porque se pretende fundamentar el fallo sin hacerlo
efectivamente. En otras palabras, la sentencia no se explica por sí misma. El
Juzgador debe dejar constancia de las razones fácticas y jurídicas para acceder
a ello por un motivo contencioso (Art. 106 ordinal 3° C.F.), las cuales no se
mencionan por la Sala.
Ahora bien, se cita como argumento para decretar el divorcio que éste
bajo una nueva filosofía es un remedio, lo cual es cierto, por eso no se busca
culpables. Pero esa sola razón no es suficiente para acceder al divorcio y
menos cuando la causal invocada es por intolerabilidad de la vida en común
entre los cónyuges. El mecanismo para autorizarlo debe ser legal, siguiéndose
los cauces establecidos y de no probarse los hechos fundamento de la pretensión
no puede accederse a ello y con más razón cuando la demanda no fue planteada
legalmente, quedando a las partes expedito su derecho a divorciarse mediante
otra causal o por otros hechos que auténticamente se encuadren en la causal.
Manifestamos en síntesis, que en la demanda, se pretendió externar –y se
hizo oscuramente- como fundamento de la pretensión: la supuesta infidelidad del
demandado, exigencias para no dejarla dormir o inhibirla del goce de una vida
social (a causa de una enfermedad del demandado), la implícita queja de la
falta de relación sexual en la noche de bodas (supuesto incumplimiento del
débito conyugal), el acuerdo de ahorrar el dinero que la actora percibía en
concepto de salario y la consecuente restricción de su empleo. Sin embargo, se
observa que la Sala estima que sobre la base de la prueba testimonial de
personas cuyos nombres indica, de la prueba instrumental y de la declaración de
la parte actora, sin precisar a qué hechos indicados en la demanda, concluye
que tuvo la convicción que se probó in totum aquéllos aspectos, lo que no puede
ser admitido procesalmente. Ello implica decretar el divorcio sin ninguna base
legal y convalidar la actuación errónea del Juez a quo: no fijar los hechos o
tema de la prueba (Art. 108 L.Pr.F.), no engarzar los medios de prueba con cada
uno de los mismos (Art. 109 L.Pr.F.), es decir, no organizar las reglas del
debate a producirse en la Audiencia de Sentencia y en fin, no respetar las
"reglas del juego procesal". Ello, porque no existieron hechos
narrados de manera precisa, lo que constituye un presupuesto para actos posteriores.
La invocación de la causal tercera del Art. 106 C.F. de divorcio, por
ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, tiene implicaciones muy
particulares a diferencia de las otras dos causales de divorcio. Algunos
tribunales del país atribuyen la responsabilidad de los hechos a un cónyuge,
otros no. En ambos casos se tienen claro que el divorcio es un remedio. La
atribución de los hechos es un resabio de la postura que dominada en el C.C.
que regulaba la materia, pero es legal y debe cumplirse. Sin embargo, se
atribuya o no los hechos de forma literal a uno de los cónyuges al decretarse
el divorcio, el caso es que precisamente por el tipo de circunstancia, hechos
que soportan la pretensión (divorcio), siempre resultará implicado un cónyuge,
porque el divorcio por esta causal sólo puede ser invocado por aquél que no dio
lugar al mismo (Art. 106 in fine C.F.) (criterio flexibilizado por la
jurisprudencia nacional del equilibrio familiar y para evitar dañar a los
hijos: vid. Sentencia de divorcio, Cámara de Familia de la Sección del Centro:
San Salvador, a las nueve horas con veinte minutos del día cinco de octubre de
dos mil cuatro, Romano III, que conoció en primera instancia la Jueza Tercero
de Familia, Licda. VÁSQUEZ PÉREZ, Romano V, 1) párrafo 7). De modo que eso
obliga a que se individualice la participación de cada esposo o esposa en la
vida conyugal, por ende, en los hechos aludidos. Los efectos morales para el
cónyuge señalado por tales hechos (incumplimiento de los deberes del matrimonio)
son evidentes. Sin perjuicio que en la vida social sea susceptible de ser
señalado por los mismos. Lo anterior constituye una razón más para pensar que
en este tipo de procesos, para decretar el divorcio, deberá observarse que la
parte interesada (actora) comprobó los hechos de intolerabilidad de vida en
común que externó en su demanda y no otros, que además, no se resuelva
decretando el divorcio porque el Juzgador en Segunda Instancia o en Casación —a
su juicio y sin la ejecución de la inmediación- con vista de estudios y de la
declaración de parte crea que procede el divorcio porque simplemente se percate
que la relación conyugal no cosecha frutos positivos. La resolución de este
tipo de motivo de divorcio, de todo proceso, debe ser justificada jurídicamente,
de lo contrario, no debe accederse a lo pedido. Luego, las partes –si quieren
divorciarse- pueden hacerlo por otras vías legales, entre esas el mutuo
consentimiento.
Por eso mismo, no basta invocar "la justicia" como fundamento
para otorgar el uso de la vivienda familiar, ni simplemente mencionar que según
lo vertido en el proceso hay lugar a decretar el divorcio. La sentencia de
familia no puede ser concebida como una decisión de amigables componedores
(Art. 5 inc. 3 Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje. Art. 57 y 58 C.Pr.C.
derogado), deben darse razones jurídicas, las cuales se extrañan de la
sentencia de la Sala. En este tipo de acto procesal al exponerse razones
puntuales de la decisión, se genera una especie de dialogo con las partes, una suerte
de intercomunicación con interlocutores atentos a cada uno de los aspectos
propuestos. Esta comunicación versa sobre hechos y el derecho invocado. El ente
juzgador debe prestar atención a esas circunstancias, pues, sólo de esa manera
conserva la congruencia entre lo expuesto, lo probado y lo resuelto. Todo esto
se extraña en la sentencia dictada por la Sala.
En relación a lo anterior, los testimonios vertidos en la Audiencia de
Sentencia y demás elementos probatorios deben estar estrechamente vinculados a
los hechos narrados en forma precisa y que sirven de soporte a la pretensión
(con mayor razón por el tipo de causal de divorcio invocado), tal como lo exige
el Art. 42 lit. d) L.Pr.F. que reza: "la demanda se presentará por escrito
y contendrá (...) La narración precisa de los hechos que sirvan de fundamento a
la pretensiones." (Sic.). Aclaramos, que no es necesario que se recreen
todos los hechos de la vida familiar, pues no se trata de una pieza literaria
"quijotesca" (el neologismo es nuestro); sino la expresión precisa de
los mismos, los que se estiman "graves" externados a manera de
ejemplo (vid. BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Tomo I,
5° ed. Actualizada, Buenos Aires: Depalma, 1995, pág. 420, párrafo uno; en el mismo
sentido: Vid. ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo II, 2°
ed., Buenos Aires: Astrea, 1993, pág. 110). El cumplimiento de ese requisito
ocurre cuando se contextualiza y pormenorizan los hechos de la vida real de los
cónyuges que se consideran graves e intolerantes en una relación de engarce con
el supuesto hipotético del Art. 106 ord. 3 C.F., es decir, con indicación del
lugar, tiempo, modo en que ocurrieron los mismos; visto desde otra perspectiva,
los hechos deben circunscribirse a los aspectos relevantes para el Derecho:
ámbito de validez espacial (¿dónde?), temporal (¿cuándo?), personal (¿quién o
quiénes? y material (¿demás circunstancias?) o si los supuestos actos
constitutivos de incumplimiento de los deberes matrimoniales fueron "graves
o reiterados", tal como lo exige el Art. últimamente citado en conexión
directa con la realidad material (sobre la naturaleza concreta de los hechos
que son objeto de prueba, vid. ESCRIBANO MORA, Fernando, La Prueba en el
Proceso Civil, San Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura, 2001, pág. 33);
todos éstos son necesarios pues no se olvide que la sentencia constituye una
norma individualizada o ley inter-partes, a diferencia de una ley
secundaria-ordinaria caracterizada por la generalidad y abstracción. Para que
el Juzgador dicte la sentencia, es decir, dicha norma que vincula a las partes,
debe fundamentarse en hechos expresados de esa manera. De lo contrario, si la
demanda carece de ese requisito, tal como lo dicen los abogados en el derecho
anglosajón: "no hay caso", por tanto, el Juzgador ni las partes irán
a un juicio probatorio (Audiencia de Sentencia). Estas situaciones son
entendibles también por economía procesal, en el sentido que no cualquier
reclamo debe ser ventilado judicialmente.
Por lo anterior, no son suficientes, como se expresó en la demanda, los
simples "dichos" de la actora perjudicada para fundamentar el
divorcio y para conocer el caso. Asimismo, no basta con transcribir el supuesto
hipotético del Art. 106 ord. 3° C.F., como prácticamente ocurrió en este
proceso, ya que la norma la conoce el Juzgador y es que se sabe el aforismo que
dice: "dame los hechos y te daré el derecho". De la demanda se
percibe que los hechos que se relatan no encajan en el Art. 106 ord. 3° C.F. Esto
fue evidenciado por el mismo Juez de Primera Instancia, por eso le previno, el
abogado de la parte actora trató de subsanarlos, pero no tuvo éxito; sin
embargo, se admitió la demanda, el defecto rebasó el filtro de control del
"Examen Previo" (Art. 98 inc. 1 L.Pr.F.) encomendado al Juez para
detectar yerros en el proceso, luego, la parte demandada interpuso excepción de
oscuridad de la demanda, la que no prosperó, pudiendo haber servido esa
excepción para sanear el proceso en la segunda oportunidad procesal, es decir,
en la Fase Saneadora de la Audiencia Preliminar (la primera oportunidad para
sanearlo era con la prevención y consecuente inadmisibilidad). Ese era el
preciso momento para que el Juez examinara si "había o no caso", si
en efecto la demanda podía ser ventilada en la Audiencia de Sentencia. Como se
advierte de la lectura de la demanda, no hubo hechos concretos y relevantes
jurídicamente sobre los cuales las partes podían declarar o constituir tema de
prueba. Es decir, no había juicio. No hubo hechos (pertinentes) que sostuvieran
la pretensión de divorcio. Al no tener futuro esta pretensión, las demás
tampoco lo tenían, pues son conexas a la primera. Por ese motivo, era
procedente que en la Audiencia Preliminar se hubiera declarado improponible la
demanda (que recoge la inadmisibilidad de la misma, ésta no procede por haber
transcurrido la etapa de admisión, según el principio de preclusión, Art. 25
L.Pr.F.), porque subsanarla a esas altura hubiera significado regresar a
estadios anteriores, lo que no es permitido legalmente.
Ahora bien, a pesar que no discrepamos completamente con la sentencia de
la Sala, pues ya dijimos que sí procede casarla, pero no por todas las razones
que proporciona la misma; sin embargo, no procede decretar el divorcio, porque
–insistimos- simplemente la demanda no es viable, no es admisible, nunca debió
serlo. Si hipotéticamente nos adentráramos a examinar la prueba, como la Sala
afirma que lo hizo, para decretar el divorcio y demás pretensiones,
prácticamente estaríamos convalidando los yerros del actor y del Juez de
Primera Instancia. Además ello también equivaldría que admitiríamos que a
través de los testigos se lleven hechos nuevos al proceso, hechos que sólo
pueden ser introducidos al mismo en las fases de alegación (demanda, contestación
y de forma excepcional: vía incidental como hechos nuevos); asimismo,
admitiríamos erróneamente la introducción de pruebas sorpresivas, sobre hechos
que el demandado nunca tuvo oportunidad de contestarlos y de ofrecer prueba
efectiva para su descargo. Sólo a través de la exposición diáfana y
suficientemente circunstanciada de los hechos en la demanda es posible que
pueda existir controversia sobre los mismos (vid. ESCRIBANO MORA, Fernando,
ob.cit., pág. 35 (párrafo uno). Adherirnos a la sentencia de la Sala sería
simplemente violentar el debido proceso en materia de familia.
De esa manera, las partes para respetar el principio de aportación,
deben presentar y ofrecer la prueba en la demanda, la cual puntualmente debe
vincularse a los hechos relatados. En esa misma medida, debe existir la
interconexión con el fundamento de la Sentencia. Luego, al no existir hechos
que se engarcen en el Art. 106 ord. 3° C.F., conlleva a que la parte no pueda
presentar prueba útil, pertinente y conducente, asimismo, que no pueda
admitirse oportunamente (en la Audiencia Preliminar) ni tampoco a que pueda
verterse en la Audiencia de Sentencia. Todo ello está estrechamente vinculado.
Al fallar la relación fáctica de la demanda que soporta la pretensión de
divorcio, falla todo lo demás. Es un todo o nada. Luego, insistimos, no hay
caso que ventilar. Ni puede en Segunda Instancia ni en Casación valorarse los
aspectos (que se califican de prueba) vertidos en la Audiencia de Sentencia
sólo bajo el pretexto que ya constan en las actas que documentan tal acto, ya
que la introducción improvisada de hechos nuevos (en la Audiencia de Sentencia
y mediante canales no permitidos) y por tanto no referidos en la demanda,
contestación, reconvención o incidente de hechos nuevos no está autorizado por
la Ley Procesal de Familia, porque no forman parte del debido proceso.
En otras palabras, creer que es procedente decretar el divorcio con los
hechos vertidos en la Audiencia de Sentencia, aún cuando no fueron alegados en
la demanda, ni como hechos nuevos o en reconvención (que no fue planteada)
equivale a sostener como equivocadamente lo expuso SPOTA (al decir del
reconocido jurista BELLUSCIO) que no se vulnera el derecho de la defensa, en
razón que hubo contradicción en la producción de las pruebas y por la
imposición a los testigos del conocimiento de la posible comisión del delito de
Falso testimonio. Postura que afortunadamente, ya fue superada por la tesis
consistente en que la invocación del carácter de orden público del proceso de
divorcio, no justifica la transgresión del régimen procesal, el cual también es
de orden público, cuya instauración es precisamente para garantizar la defensa
en el juicio (vid. BELLUSCIO, Augusto César, ob.cit., pág. 419).
Verter elementos probatorios en la Audiencia de Sentencia que no fueron
anunciados en la demanda y que no se refieren a los hechos sustento de la
pretensión, constituye un acto desleal (aún cuando sea por falta de pericia
jurídica) por ser sorpresivo. Por más que se alegue que hubo contradicción por
haberse producido en la Audiencia de Sentencia, vulnera el principio de
igualdad de armas, porque no franquea el tiempo ni espacio suficiente a la
contraparte para preparar argumentos y pruebas para defenderse. Lo anterior, es
sin perjuicio de aquéllos hechos que merezcan la consideración de la prueba
para mejor proveer (Art. 55 inc. 2 y Art. 119 L.Pr.F.) y las injurias de un
cónyuge al otro manifestadas en el juicio, es decir, de la conducta observada
en el mismo por aquéllos.
Por las razones expuestas estamos de acuerdo con el Romano I, párrafo
dos, tres y cuatro de la sentencia pronunciada en Segunda Instancia, cuyos
Magistrados al razonar que la demanda nunca debió ser admitida debieron
declararla improponible. De lo contrario, ocurre que hasta en Casación debe
seguirse consumiendo recursos del Estado en causas carentes de perspectiva
jurídica.
Hoy por hoy, tal como está redactado el Art. 106 ord. 3 C.F., la parte
actora y el Juzgador no pueden obviar los hechos concretos por cuya virtud el
último tendrá que pronunciarse sobre la existencia de intolerabilidad de la
vida en común. Distinto a lo que ocurrió en más de alguna legislación
extranjera, donde sí se visualiza un alejamiento completo de causales
subjetivas en razón de la filosofía del divorcio remedio. Si despreciable
resulta traer a cuenta los hechos que originaron el divorcio, entonces, la
solución es reformar dicha norma jurídica. Mientras tanto, debe aplicarse la
ley, sin perder de vista la razonable sensibilidad a la problemática familiar o
por ejemplo, la inexistencia de hijos que puedan resultar perjudicados por el
mantenimiento del vínculo conyugal, como en este caso.
Sólo de la manera en que se aplique en forma debida el Art. 106 ord. 3
C.F. y el requisito en cuanto al planteamiento de su demanda cobrarán sentido
otras normas pertenecientes a tal cuerpo legal, v.gr., la privación de la
pensión compensatoria regulada en el Art. 114 C.F.
Al no haber caso que juzgar, al no proceder el divorcio por lo expuesto
ut supra, no proceden las pretensiones conexas, sin embargo más abajo haremos
relación a varios aspectos por cuyos motivos tampoco concurrimos con nuestro
voto.
Uso del menaje familiar
Asimismo, la Sala a fs. […] señaló que al casarse la sentencia debía
pronunciarse la que corresponde, la legal. Al respecto, atribuyó el uso de la
vivienda familiar sólo por dos meses, no señala en qué concepto, si como
resolución de la pretensión conexa -al divorcio- de atribución del uso de la
vivienda familiar o como medida cautelar. Ahora bien, parece ser que por
haberse conferido por dos meses contados desde la ejecutoria de la sentencia la
Sala se refirió a que la confirió en concepto de medida de protección, pues su
duración es limitada en el tiempo y porque se remite al argumento proporcionado
por el Juez de Familia a quo (fs. […], Romano IX), quien la confirió en tal
calidad. Sin embargo, no lo señaló de esa manera. En este caso, la precisión
conceptual sí es necesaria, porque a través de ello es posible delimitar el
pronunciamiento judicial respecto de la obligación de pronunciarse sobre la
pretensión conexa de atribución del uso de la vivienda familiar (planteada a
fs.[…], pidió el uso de la vivienda y el menaje por cinco años) de la
correspondiente a la medida de protección del mismo nombre. Ambas tienen
matices distintos (aunque con el mismo propósito) y su suerte debe ser decidida
en sentencia. Como vemos –insistimos- que la Sala parece ser que atribuyó el
uso de la vivienda familiar como una medida de protección (en razón de la
temporalidad), dicha situación conlleva a concluir que no resolvió –como
tampoco lo hizo el Juez de Familia- sobre el fondo de la pretensión conexa (del
mismo nombre).
La Sala al decretar el divorcio, asunto principal, procede a resolver
–como debe ser en razón del Art.111 C.F - aspectos conexos. Sin embargo,
hacemos hincapié que no se pronunció sobre la pretensión conexa de uso del
menaje familiar por un plazo de duración de cinco años (fs. […]. De la demanda)
u otro solicitada de acuerdo al Art. 111 inc. 3 C.F.
Pensión compensatoria
Por otro lado, la Sala en el Romano II condena al pago de una pensión
compensatoria que deberá pagarse cada mes (no señala cuándo será pagadera y
debería hacerlo) por el monto de novecientos dólares. No explica el motivo de
la fijación de esa cuantía: ¿Por qué no menos o más de la cantidad fijada? No
se respetan los parámetros para determinar su procedencia y menos para
establecer su cuantía. Tampoco señala en qué forma se verificará su pago (si de
manera personal, por cuenta bancaria o de qué forma). Amén que no fija plazo de
duración de la pensión, no siendo esta pretensión una pensión alimenticia, por
lo que su tratamiento debe ser distinto. Esto conlleva a una incongruencia
fundamental con el divorcio, porque la Sala los divorcia, pero el esposo
mantiene un vínculo jurídico obligatorio de pagar una cuota a la esposa, cuando
en el evento de proceder el divorcio y fijar la pensión compensatoria debe
establecerse su ámbito temporal de validez, a fin que aquélla no se parezca a
los alimentos. Obsérvese que las edades de las partes no son de personas
adultas mayores que justifique un tratamiento más solidario al grado de no
establecerse un plazo judicial de duración de la pensión (mutatis mutandis).
Indemnización por daño moral
No fundamenta la denegación de la indemnización por daño moral.
Anotaciones
preventivas de la demanda
La Sala ordena se mantengan las anotaciones preventivas dé la demanda en
tres inmuebles, no ofrece razones jurídicas al respecto las medidas cautelares
son desproporcionadas y no obedecen a razones que las justifiquen, lo que
conlleva a que las medidas no sean legítimas y rayen en la vulneración de la
propiedad privada del señor […]. La minimalista razón para fundamentar esa
decisión (fs. [...] de la sentencia de la Sala) equivoca la invocación de la
norma (cita el Art. 103 del C.F.) cuando en efecto se pretendió citar el Art.
113 C.F.
Respecto de la falta de fundamentación de la Sala de todas las
situaciones relatadas ut supra, es conveniente traer a cuenta qué los
Magistrados de Segunda Instancia en los considerandos de su sentencia sí
separaron esquemáticamente cada uno de los puntos que resolvieron con la
fundamentación que les corresponde. Se observa, por ejemplo, cuando examinaron
la demanda (aspecto acotado ut supra), hicieron un esfuerzo intelectual por
demostrar que su postura jurídica era la correcta. En cambio, la sentencia de
la Sala carece de la fundamentación ya señalada. Así las cosas, no existe la
intercomunicación a la que antes nos referimos, no existe una interrelación
punto por punto en vinculación con cada una de las pretensiones objeto del
proceso. Es por eso que, al no existir una respuesta fundamentada en derecho
por parte de la Sala, no sólo no se convence con razones jurídicas a la parte
que perdió, sino tampoco se tiene consideración al esfuerzo intelectual
prestado por los Magistrados de Segunda Instancia. Esto tiene incidencia con
una de las finalidades pretendidas a través de las sentencias de Casación, de
sentar criterios jurisprudenciales o doctrina legal. Para cumplirla se debe
vencer a la parte perdidosa y la sentencia por sí misma debe convencer a la
sociedad y por tanto a los Magistrados de Segunda Instancia. De lo contrario,
se produce el efecto siguiente: que Magistrados o Jueces no sigan el criterio
de la Sala porque no les convence, porque no se adecua a la visión que ellos
tienen del derecho según la realidad vívida en los Tribunales de Primera y
Segunda Instancia. En fin, la fundamentación de la Sentencia de la Sala
constituye una confrontación de argumentos con otros argumentos, dados unos por
la Sala contra o en pro de lo dicho por los Magistrados de Cámara y las partes
impetrantes. Sólo de esta manera es posible que el Derecho a través de la
jurisprudencia constituya un factor de cambio social, que incida en la
sociedad.
De lo anterior se puede apreciar que el asunto era meramente procesal,
por ese mismo motivo no nos avocamos al análisis probatorio, pues no conocimos
—por no ser procedente- sobre la viabilidad del fondo del asunto."