[CUIDADO PERSONAL]
[CONFERIDO AL QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES]
"Respecto al cuidado personal, los Arts. 211 C. F.; 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño disponen que ambos progenitores deben criar a sus hijos con esmero, proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el normal desarrollo de su personalidad. Por lo que, generalmente, son ambos padres quienes ejercen de manera conjunta las facultades y deberes derivados de la relación filial. Cuando los padres no hacen vida en común, se separan o se divorcian –como en el sub lite- y no existe acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos, corresponde al Juez de Familia decidir quien de los padres tendrá a su cargo el cuidado de los hijos y por ende la representación legal de los mismos. Arts. 9 Convención sobre los Derechos del niño; 216 Inc. 3° y 223 C. F..
En tal decisión, el principio a considerar es el interés superior del niño/niña, que significa todo aquello que más favorezca su desarrollo físico, psíquico, moral y social, para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad, Art. 3 Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en el derogado Art. 350 C. F. en otras palabras el interés superior del niño/niña, se concretiza en el efectivo cumplimento de sus derechos, por parte de quienes están obligados a satisfacerlos. El Estado en la actualidad, de acuerdo a la LEPINA, es corresponsable del cumplimiento de los derechos de todo niño, niña o adolescente. Art. 13 Inc. 3° LEPINA.
Además, para conferir el cuidado personal, el Juzgador debe tener presentes los criterios que se infieren de los Arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 216, 219, C. F. tales criterios son: a) el progenitor o, en su defecto, el consanguíneo que por sus condiciones personales garantice mejor el bienestar de los niños; b) la edad de los niños, niñas o adolescentes, ya que es aconsejable que los niños de corta edad permanezcan al lado de la madre, salvo circunstancias excepcionales; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica del entorno hogareño en el que se pretende mantener a los niños, niñas o adolescentes; d) El principio de unidad filial que procura que los hermanos permanezcan juntos; y e) la opinión del niño, niña o adolescente escuchada directamente por el Juez (a), cuando ello sea posible, en aplicación del principio procesal de inmediación, o evaluada a través de los estudios multidisciplinarios, en el caso de niños muy pequeños, como en el sub lite. Art. 72 letra j) L. O. J., Art. 12 C. S. D. N. (hoy Art. 51 letra k),LEPINA)
Elementos fácticos del caso: Según la demanda de fs. [...], su contestación de fs. [...] y los estudios de fs. [...], los señores […] y el Señor […], procrearon a la niña […], quien nació el 03 de diciembre de 2004 (seis años de edad a la fecha), los padres de la niña convivieron juntos durante 9 años, hasta enero de 2007, cuando la Señora […] emigró a los Estados Unidos de América, y dejó a la niña bajo el cuidado de su madre, Sra. […], argumentando que el Sr. […] la maltrató durante casi toda la época de la convivencia. Este rechaza tal acusación, alegando que el motivo real por el cual la Sra. […] lo abandonó fue por haber iniciado una relación de pareja con el Sr. […], con quien viaja hacia los Estados Unidos de América. A la fecha de la interposición de la demanda, (julio del 2007), efectivamente la Sra. […] residía en aquel país, pero en algún momento del desarrollo del proceso se ha trasladado a radicar al país.
Es importante hacer ver que el presente caso ha estado en diversos Tribunales, por la conducta procesal del Sr. […], quien sistemáticamente se dedicó a denunciar a profesionales de los equipos multidisciplinarios y Jueces, toda vez que no advertía una inclinación a su favor. Véase, que lo han conocido el Juzgado de Familia de San Marcos, en medidas de protección y de localización, el Juzgado Tercero de Familia de esta Ciudad, el Juzgado de Familia de Apopa, el Juzgado de Familia de Soyapango, y éste Tribunal en dos ocasiones; dando lugar a un oneroso estipendio de la actividad jurisdiccional con el consecuente desgaste de los involucrados, y la tardanza en su pronta resolución.
Según se advierte de los reportes de los estudios sociales, la Sra. […] siempre ha mostrado rechazo hacia el Sr. […], por considerar que le truncó sus aspiraciones de formación profesional a su hija […], ya que ésta se encontraba estudiando cuando él, quien ya era un señor de 36 años se acompañó con ella. Esa relación de fuerte tirantez entre suegra y yerno, se ha mantenido hasta la fecha.
Es preciso tener en cuenta para el presente análisis que el conflicto entre el Sr. […] y los señores […], comenzó en julio del 2007, cuando el Sr. […], promovió diligencias de localización y medidas cautelares, en el Juzgado de Familia de San Marcos, a través del Dr. [...], recibiendo una resolución negativa por parte de ese Tribunal, por lo que apeló de esa decisión, habiéndose confirmado lo resuelto por este Tribunal, el día trece de septiembre de ese año, según consta de la copia simple agregada a fs. [...]. Desde ahí se vino observando la conducta procesal del demandado, de menosprecio a los funcionarios judiciales, sus colaboradores y a los señores […], por su falta de instrucción académica y las condiciones de sencillez en que viven.
Siendo así, el objeto del proceso se reduce a decidir quien de los dos progenitores reúne las mejores condiciones para la niña […] que ofrezcan un mejor desarrollo integral y disfrute de sus derechos, en todos los aspectos de su vida, tanto materiales como morales, espirituales, educativos y familiares; los cuales el Art. 216 C. F. y que supra hemos detallado. En otras palabras, para tomar nuestra decisión consideraremos el interés superior de la niña, previsto en el Art. 3.1 C. . D. N. En ese sentido la decisión será la que mas derechos garantice, por el mayor tiempo y la que menos derecho restrinja (por el menor tiempo probable). Tal como lo había venido sosteniendo la doctrina y ahora la LEPINA, en su Art. 12.
Condiciones personales, ambientales, familiares y económicas del Sr. […].
Según el estudio psico social educativo de fs. [...], practicado por el equipo multidisciplinario del Tribunal sentenciante es el más actualizado -y que por tanto al a quo le ilustró en el análisis del caso-,el Sr. […], actualmente de 50 años de edad, es ingeniero civil, se desempeña privadamente como contratista, consultor y encargado de proyectos. Tiene oficina propia en el mismo lugar de residencia, sobre la 19 calle oriente casa 7, Barrio San Miguelito de esta Ciudad. Reside junto a su madre […], de 85 años de edad, quien viaja al exterior, tan es así que a la época de dicho estudio, no se encontraba en la vivienda por estar fuera del país; también residen en la vivienda […] de 22 años, quien se reportó es prima del demandado, encargada de cuidar a la madre de éste, junto con su hija de 4 años de edad, […].
Informó que sostiene actualmente una relación de noviazgo con la Sra. […].
Sus ingresos los reportó entre $300.00 a $500.00 mensuales, mientras que sus gastos los reportó en $340,00. Reportó además gastos anuales por $180.00. No presentó documentación adecuada para constatar dichos ingresos y egresos. Es muy importante señalar que la Trabajadora social reporta a fs. [...], que el Sr. […] durante la entrevista aportó la información que él quiso y no la requerida, al pedirle información sobre sus ingresos y egresos, insistió en aportar información no solicitada, insinuando, calificando conductas en la profesional que le solicitaba los datos, como de los profesionales del Órgano Judicial que lo atendieron anteriormente, acusándolos de ser profesionales incapaces de solucionar lo pedido por él, como de ser calumniado por ellos. (lo cual se corrobora al constatar en el expediente, como una conducta sistemática del apelante, las múltiples denuncias contra jueces recusados y demás profesionales intervinientes, ante múltiples instancias del Estado).
En el perfil psicológico, practicado en el Juzgado de Familia de Apopa se dice a fs. [...], que presenta rasgos de una personalidad difícil, obstinado, persistente, muy susceptible y desconfiado, con necesidad de ofrecer una impresión favorable de si mismo. Disminuye las faltas propias, proyecta el impulso a aparecer socialmente enérgico y dominante, investido de autoridad social e intelectual, critico ante la falta de educación. (Cfr. fs. [...].) ; mientras que en el estudio psicológico practicado en el Tribunal de Familia de Soyapango, se dice a fs. [...] que presenta una actitud suspicaz y cautelosa ante el proceso de evaluación psicológica, se le observó con un humor irritable y una baja capacidad de medir las consecuencias de sus actos, no contestó las preguntas según se adecuan a él, fingió un buen ajuste e imagen personal.
En cuanto a la vivienda del Sr. […] se reportó a fs. [...] que ésta se encuentra en optimas condiciones físicas y ambientales, para que la niña tenga la protección requerida. Sin embargo en el estudio social de fs. [...] aparece que se encuentra cercana a la comunidad Tutunichapa, zona que se califica como de riesgo delincuencial, de prostitución, de venta de drogas, zona peligrosa. A su vez el demandado es propietario de una casa ubicada en Planes de Mariona en Mejicanos, por la que percibe $35.00 mensuales por su alquiler.
No tiene más obligaciones familiares que cubrir según el expediente.
De sus condiciones psicológicas se ha reportado a fs. [...], que el tiene una inadecuada concepción de si mismo, presenta indiferencia hacia las normas y valores sociales, tiene problemas en su medio social por conductas antisociales, narcisista, egoísta e impulsivo. No se da cuenta de sus actos y sus consecuencias; es incoherente y con platicas irrelevantes. Se le diagnosticó como esquizofrénico tipo paranoide.
[...]
En los informes de fs. [...], practicados por el equipo multidisciplinario de Soyapango, reiteradamente se informa que la niña le tiene miedo a su padre. Coinciden todas estas conclusiones con los relatos de la parte demandante y el testimonio de la Sra. […], según se verá más adelante, sobre la conducta agresiva e irrespetuosa del demandado hacia el grupo familiar […].
También se encuentran diversos reportes del CAPS de ésta Ciudad, los que señalan las dificultades en el tratamiento adecuado del caso, dada la complejidad de las relaciones intra personales entre las demandantes y el demandado.
Condiciones personales, ambientales, familiares y económicas de la Sra. […].
Por encontrarse residiendo la niña […] en la casa de habitación de sus abuelos maternos, examinaremos previamente el material que acredita las condiciones de ese lugar. La casa se encuentra ubicada en la Colonia [...]. Dicha casa es propiedad de la Sra. […] según se afirma en el estudio socio económico, cuenta con 3 habitaciones, una habitación más grande donde se ha acomodado el dormitorio, la sala y la cocina, aunque ocupan el resto de la vivienda. Cercano a la habitación principal, se encuentra un baño completo, enchapado. La situación topográfica del lugar es inclinada (se construyó a niveles diferentes) ya que la vivienda está construida sobre un terreno quebrado.
Residen en el lugar, además de los abuelos maternos y la niña […], el Sr. […], tío materno de la niña involucrada como sujeto en el presente caso y la Sra. […] (esposa de […]), la Sra. […] nuera del matrimonio […], dos nietas más del matrimonio […], cuyas madres residen en Estados Unidos de América. A fs. [...] el demandado agregó fotocopias de fotografías de dicha vivienda para ilustrar la precaria situación de comodidad, pero no son claras además de ser muy parciales, por lo que no se evaluarán como fuente de prueba. Se concluye que la vivienda presenta las condiciones básicas necesarias para la estadía de la niña […] en ese lugar, ya que el peligro que se denunció por el demandado, del riesgo de caídas, no lo apoyó con antecedentes o con estadísticas de que hayan ocurrido eventos como ese.
La Sra. […], de 33 años de edad, con estudios de bachillerato sin finalizar, reside junto a su actual compañero de vida […] en [...], donde labora en una empresa familiar dedicada a la crianza y comercialización de pollos, en un terreno de seis manzanas cultivables. Reporta actividades comerciales sobre la compra venta de inmuebles También reportó sin la prueba idónea ser propietaria de dos viviendas, una en Soyapango y otra en San Martín, las cuales las tiene alquiladas.
Tiene tres hijos procreados, de tres y dos años de edad y uno de seis meses de edad, según el reporte del estudio de fs. [...], recibiendo ayuda económica del progenitor, quien viaja constantemente a Estados Unidos, por $1,300.00 mensuales. Calculó sus ingresos propios por la compra venta de viviendas en $1,000.00 mensuales. No presentó atestados para comprobar dichos ingresos.
En cuanto a su perfil psicológico se le reporta como normal, actitud colaboradora y atenta, a pesar de mostrarse molesta por la cantidad de veces que ha tenido que acudir a los Tribunales por este problema.
En resumen no se le encuentran rasgos que le inhabiliten para el ejercicio del cuidado personal de su hija, aunque por las condiciones generadas por su estadía en el exterior, el arraigo de la niña […] se fortaleció respecto a su abuela materna, ya que es quien la ha cuidado desde enero del 2007 a ésta fecha (mas de cuatro años).
A la niña se le identificó en sus pruebas sicológicas que reconoce como figuras importantes a sus abuelos maternos, no proyectando identificación y vinculación hacia sus progenitores, con quienes tiene problemas para relacionarse adecuadamente. Probablemente la percepción que ha experimentado del conflicto le ha generado daños psicológicos en sus indicadores emocionales, tales como pesadillas, enuresis, se aleja de aquellas situaciones que considera una amenaza. En el área educativa refleja según su profesora […], un alto dominio en el desempeño de las áreas que se evalúan a su nivel, participa en clases preguntando y respondiendo, le es fácil integrarse al trabajo grupal y seguir indicaciones, presenta sus tareas en el tiempo señalado, asiste correctamente uniformada y aseada, mantiene buenas relaciones interpersonales con sus compañeros durante los recreos.
En la audiencia de sentencia (fs. [...]) se examinó a los […], […] y […], de cuyos relatos se tomarán para esta decisión, los aspectos atinentes y pertinentes al objeto del proceso. La Primer testigo, Sra. […] dijo que conoce a la Sra. […] porque es su cuñada ya que es casada con un hermano de él, con quien reside en la misma casa donde vive la niña, tiene seis años de residir allí, la casa posee todos los servicios de agua potable, luz, teléfono, internet; que todos los gastos de la niña los cubre […], y quien la cuida es su suegra […], quien representa a la niña en el colegio, es su suegra quien lleva y trae a la niña al colegio, los útiles y la ropa de la niña los compra […], el trato de […] para la niña es muy bueno; que al inicio de este juicio el demandado llegó como unas cuatro veces a ver a la niña, la primera vez llegó sobrio y no insultó a la Sra. […], la trató bien, una vez llegó con la Policía Nacional Civil y se quería llevar a la fuerza a la niña, le dijo a la Sra. […] que la niña era de él porque es su hija, fue la testigo quien le quitó a la niña, quien del temor hasta se orinó y por eso hoy le tiene miedo.
El testigo […] dijo ser hermano del demandado, que trabaja con él, que una vez acompañó a su hermano a ver a la niña donde la abuela materna y no dejaron que la viera; que cuando las partes estaban juntas, él veía que su hermano trataba bien a la niña, pero […] no, le hablaba fuerte, la maltrataba, no especificó en que consistieron esos malos tratos. Ni en que consistió el hecho de no dejar que el padre viera a su hija.
El testigo […] dijo tener un taller de estructuras metálicas a dos casas de la del Sr. […], a quien visita dos veces por semana; que cuando la niña vivía allí el demandado la trataba con cariño, la llevaba a la tienda, era muy cariñoso, pero la Sra. […] no, ella le hablaba fuerte porque es de carácter muy fuerte.
De lo anterior. resulta equivocada la afirmación del apelante, de que la prueba testimonial aportada por las demandantes se dedicó únicamente a dañar la imagen del Sr. […], sin apoyo en ninguna prueba, ya que ni minimamente se probó que las Señoras […] y […], reúnan las condiciones mínimas para tener a su cargo el cuidado personal de la niña […], lo cual no es cierto porque la testigo […], quien es testiga directa de las circunstancias de vida de la niña […], dio referencias puntuales del buen cuido que la abuela materna y la madre le prodigan; caso contrario sucede con la prueba testimonial y la documental presentada por el Sr. […], quienes no dieron razones concretas sobre la situación actual de la niña […], limitándose sus conocimientos a aspectos tangenciales, que no son el fondo u objeto principal de pruebas en el sub lite; tales como la intención de desacreditar el comportamiento de la madre de la niña, expresando que la trataba mal, sin dar razones concluyentes de hechos concretos de los cuales se advierta el referido maltrato que le atribuyen, por no mencionar las circunstancias de lugar, tiempo y modo de esos acontecimientos..
No es acertada tampoco la imputación que hace el impetrante de haberse violentado los Arts. 34 inc. 1°), 35 inc. 1°) y 36 inc. 1°) de la Constitución, por el a quo, en el sentido de no permitirle vivir con su familia, (el impetrante se limita a la familia nuclear); a vivir en un lugar de riesgo, (riesgo que en el presente caso no se concreta) y porque se condena a la niña a no compartir con sus hermanos; en ese sentido debemos aclarar que el Art. 216 Inc. 4° C. F. regula que, “si ninguno de los padres fuere apto para cuidar el hijo, podrá el Juez confiarlo a otra persona, aplicándose en este caso lo dispuesto en el Art. 219” Obviamente el legislador ha procurado que el Juzgador, haga en cada caso, el examen de las circunstancias que lo conforman, para privilegiar siempre, aquella decisión que más favorezca al interés superior del niño/niña. No entra en conflicto dicha disposición con la normativa constitucional, en razón de que la misma Constitución en el Art. 246 Inc. 1°) manda que Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. Significa ello, que el derecho de convivencia del hijo sujeto a autoridad parental, se reguló por el legislador de familia, atendiendo a los principios de necesidad, racionabilidad y proporcionalidad, que sirven para regular los derechos de las personas sin alterarlos; para garantizar, repetimos, el interés superior de los niños y niñas, Arts. 3 y 9 C. S. D. N. Se excluye pues, la aplicación mecanicista del Art. 207 C. F. como lo pretende el apelante, de que por el solo hecho de ser el SR. […] el padre de la niña […], su derecho de cuidado personal es absoluto y por ello se sobrepone a los derechos de los señores […], abuelos maternos de la niña, no existiendo por consiguiente infracción del precitado articulo por parte del a quo.
Con los elementos probatorios relacionados, éste Tribunal concluye que es procedente confirmar la sentencia impugnada en el punto que otorgó el cuidado personal de la niña a la madre de ésta, Señora […], por considerar que es quien mejor garantiza el interés superior de la niña, aun cuando no residan juntas, pero la visita periódica y regularmente, aportando lo necesario para su subsistencia; contrario al Sr. […] quien no aporta ni la mínima cuota alimenticia que le fijó provisionalmente el Juez de Familia de Apopa, pudiendo hacerlo en una cuenta bancaria o en la oficinas de la P. G. R.. Como se dijo la madre no convive habitualmente con la hija, pero se apoya en su madre, es decir la abuela materna de la niña, como suele ocurrir en muchísimos casos y por diversas causas. Ambos progenitores han tenido una conducta de alejamiento con la niña, y han permitido que la relación hostil entre ambos, perjudique la estabilidad emocional de la niña, tal como lo reflejan las diferentes conclusiones que las psicólogas han ido aportando según los diferentes estudios que obran en el proceso; y más se han dedicado a medir fuerzas entre si. También se puede concluir que sería atentatorio para la salud mental y emocional de la niña, desarraigarla del hogar en que se encuentra, porque no puede ser expuesta a colocarla en un entorno familiar que le es desconocido y hasta le teme. Contrario a lo que ha ocurrido con la abuela materna, que como se ha constatado con la prueba en autos, es quien ha proveído a su nieta de los cuidados de atención, de solidaridad, tan es así que es a ella a quien la niña reconoce como figura de autoridad.
Es preciso recordar que en el derecho de familia se regulan relaciones que llevan en su centro, principalmente la solidaridad familiar, como expresión del amor familiar, por lo tanto es necesario que en este caso ambos progenitores se sometan a los tratamientos psicológicos necesarios, y a los planes de Escuelas para padres, ya que es necesario y fundamental que se avoquen a la vida de su hija […], bajo patrones de conducta que le modelen a la niña una conducta de amor, de comprensión, de respeto y tolerancia mutua en las relaciones o interacciones personales. .
A nuestro juicio, quedan descartadas las infracciones de ley atribuidas por el abogado impetrante, al Juez a quo, ya que estimamos que no se han producido por parte de éste; sino todo lo contrario, la decisión adoptada es la que mejor garantiza los derechos de la mencionada niña, atendiendo a las circunstancias especificas del caso en examen. Es decir el decisorio impugnado es el que mejor se adecua a los requerimientos de protección integral de la niña […]. Siendo procedente confirmar la sentencia venida en apelación en el punto que confiere el cuidado personal de la niña […] a su madre […]; pero se modificará el relativo al régimen de comunicación y trato entre el padre y su hija, por no existir al momento las condiciones idóneas para un saludable intercambio de trato entre la niña y su progenitor".