[SOLICITUD DE PRÓRROGA EN EL PLAZO DE ENTREGA DE OBRA PÚBLICA]
[INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD EN LA DENEGATORIA CUANDO SE LE DA EL TRÁMITE LEGAL A LA SOLICITUD]
"El apoderado de la sociedad demandante solicitó se declare la ilegalidad de la resolución interna de multa Número 5/2007, Penalidad Número 1, Contrato Número 11/2005, LP No. 04-1102/0C-2004 pronunciada por la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA) el cinco de junio de dos mil siete, en la que se impuso multa a [la demandante] por el supuesto retraso en la entrega de las obras objeto del contrato firmado para la ejecución del proyecto denominado "Rehabilitación de Sistema de Agua Potable de Tetralogía, Departamento de Usulután".
Señaló que con las resoluciones impugnadas se ha violado lo siguiente:
1. Artículos 3 letra g) y 6 de la Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA).
2. Artículo 42 y 43 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
3. Artículos 114, 115 y 116 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
2. NORMATIVA APLICABLE.
A. La Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, que se encuentra en el Decreto Legislativo número trescientos cuarenta y uno del diecisiete de octubre de mil novecientos sesenta y uno, publicada en el Diario Oficial número ciento noventa y uno, tomo ciento noventa y tres, publicado el diecinueve de octubre de ese mismo año, establece en su artículo 3 que son facultades y atribuciones de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados entre otras:
g) Celebrar contratos, formalizar todos los instrumentos y realizar todos los actos y operaciones que fueren necesarios o convenientes para llevar a efecto las facultades y atribuciones que por esa Ley se le confieren o se le confieran por leyes posteriores; pero cuando se tratare de contraer obligaciones garantizadas por el Poder Ejecutivo deberá obtenerse la autorización de la Asamblea Legislativa en la forma prescrita en el numeral 16° del Art. 47 de la Constitución Política.
El artículo 6 de la referida Ley, señala que las facultades y atribuciones que la misma confiere a la Institución, así como a la política general de la misma, los ejercerá y determinará una Junta de Gobierno compuesta por un Presidente, cinco Directores Propietarios y cinco Adjuntos.
B. La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, contenida en el Decreto Legislativo número ochocientos sesenta y ocho, del cinco de abril de dos mil, publicado en el Diario Oficial número ochenta y ocho, tomo trescientos cuarenta y siete del quince de mayo de ese mismo año, establece en su artículo 4 que quedan fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley: --
a) Las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos provenientes de Convenios o Tratados que celebre el Estado con otros Estados o con Organismos Internacionales, cuando asi lo determine el Convenio o Tratado, y en su defecto se aplicará la mencionada Ley.
Dentro de la regulación referente a las formas de contratación de la Administración Pública y las actuaciones relativas a la contratación, la citada Ley señala en su artículo 43 que antes de toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las leyes o reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica. Dichas bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones.
La Ley en comento establece en su artículo 114, que terminada la obra y comprobado el cumplimiento de las especificaciones contenidas en el contrato, la institución contratante procederá a la recepción provisional, en un plazo no mayor de diez días hábiles, mediante acta de recepción, y que a partir de la recepción provisional, la institución contratante dispondrá de un plazo máximo de sesenta días para revisar la obra y hacer las observaciones correspondientes. El artículo 115 del mismo cuerpo legal señala que en el caso de que se comprobare defectos o irregularidades, la institución requerirá al contratista para que las subsane en el plazo establecido en el contrato y el artículo 116 establece que transcurrido el plazo máximo de sesenta días desde la recepción provisional sin que se hayan comprobado defectos o irregularidades en la obra, o subsanados que fueren éstos por el contratista, se procederá a la recepción definitiva por los funcionarios designados de acuerdo con las bases de licitación y cláusulas contractuales.
Antes de entrar al análisis de legalidad de la resolución impugnada, es necesario resolver las solicitudes planteadas por la autoridad demandada en el transcurso del proceso.
i) Durante la etapa probatoria, la autoridad demandada presentó prueba documental con la que demuestra que la Licitación Privada número LP-04-1102/0C-2004 denominada "Rehabilitación del Sistema de Agua Potable de Tetralogía, Departamento de Usulután" provino del Contrato de Préstamo Número 1102/0C-ES celebrado entre la República de El Salvador y el Banco Interamericano de Desarrollo, Programa de Reforma del Sector Hídrico y del Subsector Agua Potable y Saneamiento, motivo por el cual aseguró que de conformidad con lo expuesto en el artículo 4 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, a la referida Licitación no le era aplicable la Ley antes citada. Por ello, sostuvo que no existen las violaciones a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que le atribuye la parte demandante [...].
Al respecto, esta Sala considera que el artículo 4 de la Ley en comento, efectivamente excluye de su ámbito de aplicación a las contrataciones financiadas con fondos provenientes de Convenios o Tratados celebrados entre el Estado con otros Estados o con Organismos Internacionales, pero el mismo artículo señala que para que esto suceda, así deberá determinarlo el Convenio o Tratado, de lo contrario se aplicará la mencionada Ley.
El Convenio antes relacionado señala en su ANEXO B cláusula número 1.02 Legislación Local, que: "El Licitante podrá aplicar en forma supletoria, requisitos formales o detalles de procedimientos contemplados por la legislación local no incluidos en este Procedimiento, siempre que su aplicación no se oponga a las garantías básicas que deben reunir las licitaciones...", lo cual se complementa con lo que prescribe el Contrato suscrito entre la demandante y la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, dentro de las denominadas Condiciones Generales del Contrato, cláusula número 50.2 [...], la cual señala que la Ley aplicable para la interpretación o ejecución de dicho contrato será la Ley del país Contratante, que para el caso es la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Con lo expuesto queda claro que la exclusión que regula el artículo 4 de la Ley en comento, no es aplicable al Contrato en estudio, ya que las especificaciones contenidas en las cláusulas relacionadas, remiten a la utilización de la Legislación local. Por ello el argumento planteado por la autoridad demandada, respecto a que no existen las violaciones alegadas, debido a que la Ley invocada por la actora no aplica al caso de autos, es erróneo, ya que si se aplica la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y en ese sentido procede el análisis de las ilegalidades expuestas por la parte demandante.
ii) Durante la etapa de traslados, la autoridad demandada introdujo nuevos elementos al proceso [...] y expuso que la demanda era irnproponible ya que de conformidad con la cláusula 26 de las Condiciones Especiales del Contrato, las controversias entre las partes contratantes debían solucionarse primero agotando el "arreglo directo", de no llegarse a uno debía intentarse la "Mediación", si de ella tampoco se llegare a una solución procedía la "Conciliación" y finalmente si no se lograba un acuerdo, procedía el planteamiento de una demanda en sede jurisdiccional. Sin embargo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 53 establece que en el juicio contencioso se aplicarán en cuanto fueren compatibles con su naturaleza las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y en ese sentido, conforme lo dispuesto en el articulo 130 de dicho cuerpo legal, resulta que "el demandado deberá alegar de una sola vez todas las excepciones dilatorias que tuviere, dentro del término señalado para la contestación de la demanda; las que propusiere en otra forma o fuera de dicho término, le serán rechazadas de oficio y sin trámite alguno". La Ley de la materia, no hace referencia al término "contestación de la demanda", pero se ha entendido jurisprudencialmente que ésta se tiene por contestada cuando la autoridad demandada rinde su informe justificativo de legalidad del acto que se le imputa.
En el presente caso el argumento de que la demanda es improponible no fue alegado dentro de la etapa procesal correspondiente, es decir al rendir el informe justificativo de legalidad establecido en el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino dentro de la etapa de traslado a la autoridad demandada, ya que se alegó mediante el escrito presentado el uno de julio de dos mil diez [...]; en consecuencia es procedente declarar inadmisible la excepción interpuesta.
3. SOBRE EL CONTENIDO DE LAS BASES DE LICITACIÓN.
El contenido de las bases de una licitación o pliego de condiciones, es el programa precontractual en el que se formulan cláusulas específicas dictadas unilateralmente por la Administración, estas cláusulas son de alcance general y particular dependiendo de su contenido.
Las bases prescriben por regla general cuatro postulados en su contenido: a) el objeto licitado, que se define mediante elementos cualificativos y cuantitativos de individualidad que se ciñen a las necesidades de la Administración Pública; b) Regulan exigencias relativas a los sujetos y no a las propuestas, lo expuesto, hace referencia a las condiciones jurídicas de habilitación -que lleva inmersa la calificación de capacidad-, la habilitación técnica y financiera como condiciones mínimas de un licitante frente a la potencial oferta; c) cláusulas obligatorias o prohibitivas, las cuales pueden tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas regularmente ya se encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o aún devienen de los principios generales del derecho y las directrices contractuales -en lo que hace referencia a voluntad por ejemplo-; y, d) Fijación de actos y afectaciones procedimentales, que sientan las reglas del juego a seguir, lo anterior incluye el ejercicio de ciertos derechos, solemnidades a llenar por el carácter especial del objeto licitado, entre otros.
Lo antes expuesto se encuentra reflejado en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (artículo 44). El contenido de las bases de licitación tiene como finalidad específica, fijar los extremos de participación y condiciones de realización de las facultades de la Administración Pública, es por ello que las mismas constituyen un derecho positivo derivado de una relación precontractual. Dichas bases constituyen un orden normativo interno que sienta los elementos primigenios de una licitación, calificada por las particularidades de su objeto y sujetos intervinientes, elementos que no se encuentran en oposición al orden normativo general, sino que constituyen un complemento de éste.
En el presente caso, en la sección IV denominada "Condiciones Generales del Contrato" de la Licitación Privada No. LP-04-1102/0C-2004 "Rehabilitación del Sistema de Agua Potable de Tetralogía; Departamento de Usulután" se encuentran las bases de la referida licitación, las cuales en su cláusula 19.2.1 señalan que cuando haya un cambio en el alcance de las obras o una modificación de cierta importancia en la naturaleza de las mismas, una sustitución de obras inicialmente previstas como diferentes, la aparición de dificultades imprevistas durante la ejecución de las obras, la justificación de una prolongación de las obras o de un aplazamiento de alguna de las partes de ella, deberá discutirse entre el Director de la Obra y el Contratista y el alcance de la prolongación de la obra o aplazamiento se someterá a la aprobación del contratante, quien notificará su decisión al contratista mediante Orden de Ejecución. La cláusula 20.1 de las citadas Bases de Licitación establece que en caso de retraso en la ejecución de las obras, se aplicará una penalidad diaria y que será igual a un cierto número de milésimos del precio del contrato. Agrega que la penalidad se aplicará una vez que el Director de Obra haya establecido el retraso y que el contratante podrá deducir el monto de las penalidades de las sumas que adeude al contratista.
Finalmente en la cláusula 24 de las Condiciones Generales del Contrato o Bases de Licitación, se consigna que no habrá recepción por etapas, es decir que no habrá recepción provisional de las obras.
4. SOBRE LA VIOLACION A LOS ARTÍCULOS 3 LETRA G) Y 6 DE LA LEY DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (ANDA).
El apoderado de la sociedad demandante asegura que la autoridad demandada violentó lo establecido en el artículo 3 letra g) y 6 de la Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), ya que la denegatoria de la solicitud de prórroga en la plazo de entrega de la obra, requerida mediante las notas de fechas veintiséis de julio y diez de agosto, ambas de dos mil seis, fue resuelta por el Jefe de Contrataciones de la UACI de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados y no por la Junta de Gobierno de la mencionada entidad autónoma.
Al respecto esta Sala considera que como ha quedado establecido, las Bases de Licitación constituyen un derecho positivo derivado de una relación precontractual y son un orden normativo interno que sienta los elementos primigenios de la licitación. Por ello debe considerarse lo expuesto en la cláusula 19.2.1 de las Condiciones Generales del Contrato, que señala que cuando haya un cambio en el alcance de las obras o una modificación de cierta importancia en la naturaleza de las mismas, una sustitución de obras inicialmente previstas como diferentes, la aparición de dificultades imprevistas durante la ejecución de las obras, la justificación de una prolongación de las obras o de un aplazamiento de alguna de las partes de ella, deberá discutirse entre el Director de la Obra y el Contratista y el alcance de la prolongación de la obra o aplazamiento se someterá a la aprobación del contratante.
Con lo expuesto queda claro que no es cierto como afirma la parte actora, que la solicitud de prórroga debió ser resuelta por la Junta de Gobierno de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados ANDA, ya que como las Bases de Licitación determinan, ese tipo de trámite puede resolverse entre el Director de la Obra y el Contratista. A ello hay que agregar que los artículos que invoca el apoderado de la sociedad demandante, no obligan a la citada Junta de Gobierno a resolver sobre los trámites de prórroga de los contratos suscritos entre la autónoma y los particulares, y además que en la nota del dieciocho de agosto de dos mil seis [...], firmada por el Jefe de Contrataciones de la UACI de la misma entidad, éste manifiesta que se remitió la solicitud de prórroga a los Supervisores del Contrato, al Coordinador del Área de Reconstrucción y al Coordinador General todos de la ANDA/UDES quienes emitieron su opinión al respecto y determinaron que la prórroga solicitada no estaba justificada, razón por lo cual es falso que la solicitud haya sido resuelta únicamente por el Jefe de Contrataciones de la UACI, ya la denegatoria de la prórroga solicitada fue discutida y sometida a la aprobación del contratante, como ordenan las Bases de la Licitación respectivas. Por lo expuesto, esta Sala considera que no existen las violaciones alegadas por la parte actora sobre este punto.
5. SOBRE LA VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 42 Y 43 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
De conformidad con los artículos 42 y 43 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en toda licitación o todo concurso deberán elaborarse las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las leyes o reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica. La parte actora sostiene que la autoridad demandada ha violado lo establecido en la normativa relacionada, ya que omitió al momento de negar la prórroga solicitada, aplicar lo dispuesto en la ya antes relacionada cláusula 19.2.1 de las Condiciones Generales del Contrato suscrito entre la demandante y la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA). Sin embargo, debe considerarse que la referida cláusula establece la posibilidad de conceder prorrogar en la entrega de la obra, más no señala per se la obligación de acceder a la misma, es decir que la Administración Pública debe analizar los argumentos que la justifican y otorgarla únicamente si es procedente.
En el caso de autos, la solicitud de prórroga realizada por el representante de la sociedad demandante en sede administrativa, se basó estrictamente en la necesidad de realizar trabajos de impermeabilización del tanque de Santiago de María, trabajos que como explica en las notas del veintiséis de julio y diez de agosto, ambas de dos mil seis [...], tomarían aproximadamente seis semanas, considerando el tiempo de importación de materiales, colocación y prueba de los mismos. A lo largo del proceso la parte demandante ha sostenido, que el atraso en la entrega de la obra se produjo debido a la espera que provocó la falta de respuesta por parte de la Administración Pública a la solicitud de prórroga presentada, y que cuando finalmente dicha respuesta se dio ya faltaban pocos días para el vencimiento del plazo contractual, sin que el trabajo de impermeabilización del tanque de Santiago de María -por el cual solicitó la prórroga- estuviera terminado.
Sin embargo, de la lectura del expediente judicial y administrativo se observa entre otros, que el veintiséis de julio de dos mil siete el demandante solicitó prórroga de cuarenta y cinco días debido realmente a que presentaba retraso en el suministro de válvulas de acero de alta presión para las Estaciones de Bombeo, suministro que al veintiocho de agosto de dos mil aún no se había cumplido a totalidad [...], además con fecha veinte de septiembre de dos mil seis se levantó acta de inicio de operaciones previas a la recepción provisional de las obras en la que se refleja claramente dentro de sus observaciones, la falta de suministro e instalación de válvulas en las Estaciones de Bombeo del Sistema de Tetralogía y no aparece como observaciones la falta de impermeabilización del tanque de Santiago de María [...], también existen notas enviadas por la autoridad demandada a la sociedad recurrente, en la cual consta que se solicitó en repetidas ocasiones la agilización de los procesos constructivos, con el propósito de que cumpliera con el plazo contractual establecido, ya que se observaba un evidente retraso en el desarrollo de las obras y suministros [...].
Las situaciones expuestas permiten concluir que el atraso en la entrega de la obra no se debió únicamente a los trabajos de impermeabilización del tanque de Santiago de María -argumento en el cual se fundamentó la solicitud de prórroga-, sino a faltantes y a trabajos que no se encontraban debidamente finalizados al momento en el cual venció el plazo contractual, situación que si es violatoria de la cláusula 15.2.1 de las Condiciones Generales del Contrato [...].
Con base en lo expuesto este Tribunal considera que no existe la violación alegada por la parte actora, ya que la autoridad demandada efectivamente dio trámite a la prórroga solicitada y actuó de manera legal al no concederla, en vista que las justificaciones expuestas por la actora para solicitar dicha prórroga no fueron suficientes, y además como ha quedado establecido, cuando ésta fue solicitada existían más trabajos pendientes que no alcanzarían a terminarse en el plazo contractual, por lo que el argumento utilizado por la actora, fue solo el que "escogió" para ganar tiempo y lograr terminar los trabajos y suministros que tenía pendientes y que finalmente no fueron terminados dentro del plazo contractual.
[RECEPCIÓN PROVISIONAL DE OBRA REQUIERE QUE ÉSTA SE ENCUENTRE TOTALMENTE TERMINADA]
6. SOBRE LA VIOLACION A LOS ARTÍCULOS 114, 115 Y 116 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.
El apoderado de la sociedad demandante sostiene que la autoridad demandada no observó lo dispuesto en los artículos 114, 115 y 116 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, que regulan la recepción provisional de la obra y establecen el plazo máximo de sesenta días desde la recepción provisional sin que se hayan comprobado defectos o irregularidades en la obra para proceder a la recepción definitiva. La parte actora alega que la autoridad demandada no realizó la recepción provisional de la obra, ni le dio sesenta días para subsanar las observaciones encontradas y sin más le impuso multa, sin permitirle desvanecer las observaciones encontradas en una eventual recepción provisional.
Al respecto, este Tribunal considera que de conformidad con los mismos artículos que invoca la parte actora, para que la recepción provisional de la obra proceda, es necesario que la obra se encuentre totalmente terminada, situación que como se ha expuesto con anterioridad, no ocurrió en el caso de autos, ya que la demandante solicitó prórroga precisamente porque no logró terminar con la obra contratada en el plazo establecido en el mismo contrato. En apego al Principio de Legalidad que rige las actuaciones de la Administración Pública, la autoridad demandada no podía recibir provisionalmente la obra si ésta aún estaba inconclusa y en consecuencia, lo procedente de conformidad con las Bases de Licitación y la normativa aplicable era iniciar el trámite de imposición de multa por el incumplimiento en la entrega de la obra, tal como se hizo. A ello hay que agregar que en la cláusula 24 de las Condiciones Especiales del Contrato se expresa sobre la "Recepción Provisional de las Obras" que no habrá recepción por etapas, lo cual también abona a la legalidad de la actuación de la autoridad demandada, al no recibir provisionalmente la obra sin terminar y en su defecto iniciar el proceso sancionatorio en contra de [la demandante], por el incumplimiento en la entrega de la obra dentro del plazo contractual, de conformidad con el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y las ya citadas Condiciones Generales del Contrato.
7. CONCLUSION.
Por todo, lo expuesto esta Sala concluye que en el acto controvertido no existen las violaciones alegadas por la parte actora; en consecuencia debe declararse la legalidad del acto impugnado mediante el fallo de esta sentencia."