[CONCURSO REAL DE DELITOS: SECUESTRO Y HOMICIDIO AGRAVADO]
[CONCURRENCIA DE AGRAVACIÓN DEL HOMICIDIO NO LE HACE PERDER AL SECUESTRO SU PROPIA INDIVIDUALIDAD TÍPICA]
“[…] La calificación legal que decidió el sentenciador respecto de los hechos probados, ha sido la de concurso real de los delitos de Secuestro, art.149 CP, y Homicidio Agravado, art. 129 n° 2, 3 y 5 CP, por considerar que el Homicidio se cometió "por no haber logrado la finalidad perseguida al intentar" el delito de secuestro, es decir "ante esa impotencia de lograr lo perseguido con esa privación, pago de un rescate por parte de los padres del privado de libertad".
Asimismo, que el delito "fue planificado previamente de manera reflexiva sobre la forma de su realización, ya que (...) cuando el plan es presentado a sus organizadores se determinan las eventualidades y las decisiones posteriores a tomar"; y finalmente porque se "encontraron múltiples lesiones como en la mandíbula izquierda que presupone una cortadura producto de un golpe fuerte en la cara, lesiones en las manos producto de la tortura que había sido objeto al estar amarrado durante días de cautiverio- aproximadamente de dos a tres días-, encontrándose sin vida aún atado de sus manos para que éste no pudiera defenderse de ese ataque inescrupuloso y denigrante".
De las tres agravantes específicas aplicadas por el juez de la instancia, la única que figura en el agravio reclamado mediante este motivo es la primera, la prevista en el citado numeral dos del art.129 CP, por tanto, será en torno a este precepto y al art.149 CP, que se emitirá el respectivo pronunciamiento, art.413 inc.1° CPP.
[…] En lo pertinente de los hechos probados, se aprecia que el delito de Homicidio fue cometido tras no obtenerse el rescate exigido mediante el Secuestro.
En lo que ahora nos compete, el art.129 inc.1° n°2 CP regula: "Se considera homicidio agravado el cometido con alguna de las circunstancia siguientes: 2) Cuando el homicidio ocurriere, en su caso (…) por no haber logrado la finalidad perseguida al intentar cualquiera de los delitos mencionados". Dentro de los delitos enumerados en la disposición se encuentra el de Secuestro.
Según el texto, legal la agravante tiene lugar cuando el agente mata, al ver malogrados los fines que se propuso en la ejecución del otro delito. Para su aplicación es menester el cumplimiento de dos requisitos: a) Como mínimo debe haber comenzado la ejecución de alguno de los delitos mencionados en el artículo; y b) Que el móvil específico para matar haya sido el despecho por no haber logrado la finalidad perseguida con el otro delito.
En ese orden de ideas, si bien existe una clara conexión con el otro delito tanto en el plano objetivo como subjetivo, en principio la concurrencia de esa circunstancia de agravación del Homicidio, no le hace perder al otro hecho su propia individualidad típica.
[REGLAS DE APLICACIÓN DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES EN PRECEPTOS PENALES EN CONCURSO REGULADO EN EL ARTÍCULO SIETE DEL CÓDIGO PENAL]
El art. 7 CP regula las reglas a seguir en los casos de concurso aparente de leyes penales, lo cual supone que una o varias acciones son incardinables en dos o más preceptos penales, de los cuales sólo uno podrá aplicarse , ya que su estimación conjunta como concurso real o ideal produciría una violación al principio no bis in idem. La condición básica es que el hecho se adecue a todos y cada uno de los preceptos penales en concurso.
[APLICACIÓN DEL PRECEPTO PENAL QUE REGULE MÁS ESPECÍFICAMENTE EL HECHO INVESTIGADO DE LOS TIPOS EN CONCURSO]
El n° 1 del art.7 CP manda que "el precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general", es decir que se aplicaría el que regule más específicamente el hecho, por reunir los elementos configurativos de los tipos penales en concurso, más otro u otros elementos no contenidos en ellos.
El tipo penal de secuestro no contempla el elemento de matar a otro del homicidio; mientras que la agravación en comento, no prevé la conducta de privar de libertad individual a otro para exigir un rescate, aunque supone que, como delito precedente, como mínimo se haya dado comienzo al mismo.
[IMPOSIBILIDAD DE DEDUCIR EN FORMA TÁCITA EXISTENCIA DE SUBSIDIARIEDAD ENTRE HOMICIDIO AGRAVADO Y SECUESTRO]
Por otra parte, la regla de subsidiariedad (art.7n°2 CP) dispone que "el precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiariedad o ella sea tácitamente deducible". Entre los delitos que venimos tratando la ley no expresa subsidiariedad alguna; y no puede deducirse una en forma tácita, ya que la agravación del art. 129 n°2 CP no está preceptuando la punibilidad de un ataque más grave o acabado del bien jurídico libertad individual, que excluya al Secuestro. Es decir, que en la figura agravada del Homicidio la privación de libertad no constituye un hecho anterior secundario, que sucumbe ante una formulación legal que contiene un tratamiento punitivo más severo.
[IMPOSIBILIDAD DE QUE EL HOMICIDIO AGRAVADO EXCLUYA AL SECUESTRO COMO DELITO PRECEDENTE]
La última de las reglas (art.7n°3 CP) prevé que "el precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél". Se aplicará el precepto que en su tipicidad incluya el desvalor de todo el hecho, lo cual no acontece con el Homicidio Agravado en relación al delito de Secuestro, ya que en aquél la agravación tiene un fundamento predominantemente subjetivo que no llega a excluir el delito precedente por no abarcar sus elementos típicos y en consecuencia no comprender toda la ilicitud del mismo.
Resumiendo, la agravante del art.129n°2 CP se caracteriza por exigir una conexidad con otro delito, el cual no resulta excluido; y además, que la acción de matar esté motivada por no haberse logrado el fin que se propuso el agente al intentar el delito conexo.
[IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE CONCURSO APARENTE DE LEYES EN LOS DELITOS DE HOMICIDIO AGRAVADO Y SECUESTRO]
En conclusión, en el caso concreto, entre el delito de Homicidio Agravado por la concurrencia de la mencionada agravante específica del art.129 n°2 CP y el de Secuestro art.149 CP, no existe un concurso aparente de leyes, ya que se trata de dos figuras delictivas que no se excluyen entre sí, pues la primera lo que prevé es una agravación especial en atención al móvil especifico del sujeto activo en conexión con el Secuestro. Más bien, la lesión a la vida está asociada al delito contra la libertad personal, cuando el secuestro había sido ya plenamente consumado por la realización de todos sus elementos objetivo y subjetivos que lo configuran, emergiendo la decisión de matar al señor [...], como una reacción frente la situación adversa de fracaso a la que se enfrentaron los sujetos activos al no obtener el "monto" exigido a cambio de la libertad de aquél.
[DEBIDA APLICACIÓN DEL CONCURSO REAL ENTRE EL HOMICIDIO Y EL SECUESTRO AL VERIFICARSE LA REALIZACIÓN DE DOS ACCIONES INDEPENDIENTES ENTRE SI]
Tampoco estamos en presencia de un concurso ideal de delitos, pues éstos no fueron cometidos mediante unidad de acción, ni ha sido uno el medio para cometer el otro, art.40 CP, sino que las realizadas fueron dos acciones independientes entre sí configurativas de un concurso real entre ambos delitos, art.41 CP, resultando correcta la calificación legal decidida en la sentencia.
[...] En apoyo a su pretensión, el licenciado [...] alega que en la obra "Código Penal de El Salvador Comentado", figuran ciertas opiniones de los autores, que son favorables a la tesis por él sostenida. A fin de brindar una respuesta completa y con fines pedagógicos, se aclara que no obstante reconocerse la importancia orientadora de la obra que cita, los comentarios ahí contenidos no necesariamente serán coincidentes con los criterios jurisprudenciales de esta Sala. En todo caso, en lo que respecta al art.129 n°2 CP, tanto en la edición de agosto de mil novecientos noventa y nueve, como en la que se terminó de imprimir en abril de dos mil cinco, no se expresan conclusiones dogmáticas en apoyo de lo pretendido en el presente motivo.”