[SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA]
[FACULTADES PARA DEFENDER Y PROMOVER LA COMPETENCIA EFECTIVA]
"Actos impugnados y autoridades demandadas: a.1) Resolución emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, el trece de marzo de dos mil siete, por medio de la cual se le sancionó con multa de [...]; y, a.2) Resolución emitida el veintidós de marzo de dos mil siete, por medio de la cual el referido órgano colegiado declaró sin lugar el recurso de revisión.
2. Límites de la pretensión
Establecer si ha existido violación al Título IV de la Ley de Competencia, al aplicar el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento para la Imposición de Arresto o Multa Administrativos, para determinar así la procedencia del recurso e imponer la sanción por la supuesta infracción al artículo 38 inc. 2° de la Ley de Competencia, ya que en ningún artículo del procedimiento sancionatorio regulado por la LC, remite a la Ley de Procedimiento para la Imposición de Arresto o Multa Administrativos.
Determinar si el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, vulneró el principio de razonabilidad y se extralimitó en sus potestades al requerir información confidencial al agente económico.
3. Del procedimiento
Como ha sido sostenido por esta Sala en diferentes decisiones, el procedimiento es una garantía formal de la situación jurídica de los particulares, al cual deben aplicarse los principios tendientes a garantizar la defensa del administrado y la transparencia de las actuaciones de la Administración. En nuestro sistema legal, las diferentes leyes establecen los procedimientos a seguir para cada caso concreto, los cuales son creados en función de las necesidades materiales existentes en un cierto ámbito de actividad de la Administración Pública, no obstante, lo esencial es en todo caso que, cada uno de los diversos procedimientos sectoriales o cada una de las concretas actuaciones seguidas por la Administración Pública, deben asumir y respetar los Principios procedimentales básicos de audiencia, contradicción, defensa, igualdad, oficialidad, derecho a subsanar deficiencias formales, derecho a la práctica de los medios legítimos de prueba que tengan relación con el objeto discutido, entre otros, logrando que el contenido de los actos que decidan la situación planteada, se ajuste a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
En atención a lo anterior, se ha sostenido además que, el debido proceso en específico no puede verse de manera aislada, pues éste, como el derecho a ser oído y el derecho a hacer uso de los medios impugnativos que las leyes secundarias establecen, son categorías que necesariamente integran el contenido de todo proceso acorde a la Constitución. En tal sentido, el proceso es el único instrumento de que se debe valer el Estado —cuando se realice adecuado a la norma primaria—, para privar a una persona de algún o algunos de los derechos consagrados a su favor. En consecuencia, la idea de un debido proceso consiste en la existencia de un proceso sustanciado conforme a la Carta Magna, que se traduce en el respeto íntegro del derecho de audiencia contemplado en el artículo 11 de la misma. En dicho sentido la inexistencia del procedimiento previo, constituye una violación a la categoría relacionada. En nuestro país, el legislador en materia sancionatoria ha previsto que en aras de no vulnerar las garantías constitucionales al momento de imponer sanciones de índole administrativas opera la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, en aquellos casos en que las leyes especiales no contengan un procedimiento con la plenitud de garantías, o los creados en las mismas aún cuando cumplan con aquellas, no se encaminen a cumplir las necesidades materiales existentes en cierto ámbito de actividad de la Administración Pública.
En consecuencia en el caso en estudio resulta necesario analizar la alegada vulneración al debido proceso por aplicarse, según el actor, uno que no era el legalmente configurado.
4. Normativa aplicable
Uno de los puntos alegados por la parte actora es que para imponer la sanción por la supuesta violación al artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia, al no prestar la colaboración requerida en los términos establecidos por la Superintendencia de Competencia, debió aplicarse el procedimiento regulado en la mencionada LC, y no el que regula la Ley de Procedimiento para la Imposición de Arresto o Multa Administrativos.
El artículo 1 de la Ley de Competencia contempla su objeto y al respecto señala que: "El objeto de la presente ley es el de promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores". Lo anterior implica que a la Superintendencia de Competencia le corresponde controlar el ejercicio del poder de mercado que puedan tener los diferentes agentes económicos que interactúan en él. Esto por medio de la intervención estatal para prevenir y eliminar prácticas anticompetitivas.
Por otra parte en el Titulo IV, titulado "INFRACCIONES, SANCIONES, PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS", en los artículos 37 y siguientes establece que "Para imponer sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la práctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia". Art. 38. "Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos (...)". No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrida revista particular gravedad, (...) Además de la sanción económica, la Superintendencia, en la resolución final, ordenará la cesación de las prácticas anticompetitivas (...)".
Así mismo, de conformidad a lo regulado en la Ley de Competencia, el procedimiento configurado en ella inicia por denuncia o de oficio, se ordena la instrucción del mismo mediante resolución motivada, en la que se debe realizar una exposición sucinta de los hechos que justifiquen la investigación, otorgando un plazo de treinta días al presunto infractor para aportar alegaciones. Posteriormente se abre el procedimiento a pruebas por un termino de veinte días y finalmente se pronuncia la resolución final en un plazo de doce meces el cual puede ampliarse.
Por otra parte la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos establece en sus considerandos, que su promulgación deviene de la necesidad de contar con una ley que desarrolle, con tramites breves y sencillos, el ejercicio de la facultad de imponer las sanciones que el artículo 14 de la Constitución confiere a las autoridades administrativas, de ahí que, en la misma se regula un procedimiento con plazos más cortos, señalandose que se inicia de oficio o por denuncia, se cita al presunto infractor para que manifieste su defensa dentro del término de tres días, posteriormente se abre a prueba por el término de ocho días hábiles debiendo dictarse resolución final por parte de la autoridad correspondiente dentro del término de tres días.
De lo expuesto se pude arribar a la primera conclusión cual es que ambos procedimientos han sido constitucionalmente configurados otorgando las garantías de audiencia, contradicción, defensa, entre otros, que de conformidad a la jurisprudencia son indispensables para que se considere constituido el debido proceso.
No obstante, dada la sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad, esta debe desarrollar los procedimientos que las leyes especiales establezcan y solamente ante la usencia absoluta del mismo o cuando el procedimiento establecido en la Ley Especial no sea el idóneo para obtener la finalidad que se persigue, podrá hacerse uso de un procedimiento supletorio.
Como se ha establecido de lo regulado en la Ley de Competencia, el procedimiento contemplado en la misma se encamina por una parte a proporcionar a la Administración Pública las herramientas necesarias para hacer su investigación y tomar la correspondiente decisión, y por otra parte busca otorgar todas las garantías a los agentes económicos a quienes se les atribuya el cometimiento de prácticas anticompetitivas, estableciendo los parámetros a tomarse en cuenta para imponer las correspondientes sanciones, otorgando plazos relativamente extensos para aportar alegaciones y pruebas dada la naturaleza de la investigación, concediendo además un plazo prudencial a la Administración para tomar la decisión final, en la que se deberá ordenar la cesación de las prácticas anticompetitivas. Lo anterior en aras de dar a las partes involucradas en la investigación las oportunidades necesarias para desvirtuar o probar lo investigado, dado el carácter técnico y complejo de la misma.
[ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DIFERENCIA ENTRE ESTUDIO DE MERCADO Y LA INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS]
Sin embargo, además de realizar investigaciones y procedimientos para sancionar las posibles prácticas anticompetitivas la ley otorga a la Superintendencia de Competencia otras facultades siempre con la finalidad de defender y promover la competencia efectiva, como son la realización de estudios de mercado.
Dichos estudios cobran gran relevancia para los objetivos de la Superintendencia de Competencia, pues con ellos se persigue dotarla de herramientas técnicas para el análisis de investigaciones sobre prácticas anticompetitivas así como para que realice las recomendaciones de políticas públicas que conlleven mayor transparencia y eficiencia a los mercados.
En dicho sentido, los estudios de mercado persiguen dotar de los datos necesarios a la Administración Pública para que esta pueda conocer las condiciones de competencia en un sector específico, determinando los mercados relevantes, la posible existencia de barreras a la entrada para el mercado en análisis, la posición de dominio de los agentes económicos que operan en cada mercado relevante, entre otros.
De lo anterior se desprende que la naturaleza de la actividad que realiza la Administración Pública al realizar un estudio de mercado es distinta a la actividad que realiza al hacer la investigación de prácticas anticompetitivas. Aquí lo que se requiere del agente económico es su colaboración para lograr que la Superintendencia de Competencia obtenga los datos necesarios para conocer las condiciones de competencia en un determinado sector. Lo que conlleva a concluir que el procedimiento diseñado en la Ley de Competencia para sancionar las posibles prácticas anticompetitivas no resulta idóneo para sancionar una falta de colaboración del agente económico en proporcionar información, pues el objeto de este procedimiento es sancionar la falta de cooperación mientras que aquel la práctica anticompetitiva.
En razón de lo anterior, este Tribunal concluye que la Administración Pública no vulneró el contenido del Título IV de la LC, al aplicar el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, ya que la supletoriedad de dicha normativa en cuanto al procedimiento se establece de lo regulado en los artículos 1 y 2 de la misma, que disponen que dicha ley "regula el procedimiento para la imposición de arresto o multa por la contravención de leyes, reglamentos u ordenanzas, cuya aplicación compete a las autoridades administrativas. El procedimiento que aquí se establece no será aplicable cuando en la respectiva ley, reglamento u ordenanza, el trámite de los mismos, garantice los derechos de audiencia y de defensa al presunto infractor". Y además que, "Sólo cuando la ley, el reglamento o la ordenanza, sancione expresamente con arresto o con multa una contravención, se podrá imponer tales sanciones; en consecuencia, la analogía y la interpretación analógica, extensiva o inductiva, no podrán emplearse para imponer las sanciones mencionadas".
En relación a la tipificación de la infracción y correspondiente sanción, también es claro respecto a lo establecido en la última disposición citada que es la Ley Especial, la que debe contenerla, lo cual para el caso concreto están tipificadas en el artículo 38 inc. 5° de la LC.
5. Agotamiento de la vía administrativa
Determinada que ha sido la normativa aplicable y en consecuencia el procedimiento idóneo para establecer el cometimiento de la infracción atribuida a la demandante, procede pronunciarse sobre la inadmisibilidad solicitada por la Administración Pública [...], por la alegada falta de agotamiento de la vía administrativa, al no haberse interpuesto el recurso establecido en la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, sino el establecido en la Ley de Competencia.
Para acceder a impugnar judicialmente la legalidad de un acto administrativo, es preciso haber interpuesto previamente los recursos que el ordenamiento jurídico aplicable prevé.
El Art. 7 literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala que no procede la acción contenciosa respecto de los actos que no hayan agotado la vía, entendiendo ésta como "La interposición en tiempo y forma de los recursos que el ordenamiento jurídico establece". Señalan diferentes autores, que no obstante los recursos son una garantía para el administrado, en tanto conllevan la posibilidad de reaccionar ante un acto, son también un privilegio para la Administración, ya que se impone obligatoriamente a los particulares la carga de someter ante ella los conflictos antes de presentarlos ante el Juez.
En atención a esta postura, los recursos administrativos en los ordenamientos jurídicos en que el agotamiento de la vía administrativa es un presupuesto procesal de inexcusable cumplimiento, comporta "una carga" para el administrado, en el sentido que su interposición se configura como un requisito obligatorio para poder acceder a la vía judicial, que de no cumplirse, cierra la posibilidad de acceso a la jurisdicción".
Sin embargo, dependerá del ordenamiento especial la obligatoriedad o no de interponer los recursos administrativos.
La Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, en el CAPITULO III, titulado "DE LOS RECURSOS" establece lo siguiente: "art. 16. La resolución que impone el arresto o la multa admitirá los recursos de revocatoria y de revisión". "Art. 17. El recurso de revocatoria podrá imponerse en el acto de la notificación o dentro de las veinticuatro horas siguientes ante la autoridad que impuso la sanción, (...)" "Art. 18. El sancionado podrá interponer recurso de revisión para ante la autoridad inmediata superior cuando la hubiere, dentro del plazo de tres días a partir de la notificación de la resolución definitiva o de la que se pronuncie sobre la revocatoria, cuando ésta se hubiere interpuesto". Negrita suplida.
De la lectura de las anteriores disposiciones se colige que los recursos contemplados en la ley son de carácter optativo. Y en el caso de autos se advierte de la revisión del expediente administrativo que el primer acto desfavorable, es decir, en el que se sancionó a la demandante, fue notificado el diecinueve de marzo del año dos mil siete [...], sin embargo el recurso de revisión fue presentado hasta el veintiséis del mismo mes y año [...], es decir extemporáneamente de conformidad a la ley aplicable; por lo que al no haberse interpuesto de conformidad a la norma en comento resulta legal la decisión de la Administración Pública de declarar inadmisible el recurso de revisión.
Determinado que ha sido el carácter optativo del recurso así como su presentación extemporánea en sede administrativa, corresponde establecer la procedencia de la acción contenciosa contra el acto mediante el cual se sancionó a la sociedad demandante por la supuesta infracción tipificada en el artículo 38 inciso segundo de la Ley de Competencia, el cual fue notificado el diecinueve de marzo de dos mil siete. La demanda fue presentada ante este Tribunal el diecisiete de mayo de del mismo año, es decir dentro del plazo de sesenta días que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en vista que como se ha establecido el recurso tiene carácter optativo, se concluye que la demanda fue admitida debidamente contra este acto.
No obstante lo anterior, al haberse impugnado también el acto en que se declaró inadmisible el recurso planteado por la demandante en base a la Ley de Competencia, y haberse determinado que la ley aplicable es la de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, es procedente declarar la inadmisibilidad de la demanda contra este último acto.
[PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD]
6. Respecto de la violación al principio de razonabilidad
Alega la parte actora que la autoridad demandada vulneró el principio de razonabilidad y consecuentemente infringió el derecho de mantener información reservada al requerirle datos que para su entender exceden las facultades que le otorga la ley.
Por su parte la Administración Pública sostuvo que los artículos 4 y 13 letra c), 14 letra b), de la Ley de Competencia y 7 y 11 del Reglamento de la referida Ley, la facultan para ordenar la realización de estudios orientados a caracterizar los mercados, que dichos estudios constituyen una herramienta para que la institución cumpla con el objeto de la ley, por lo que no hay violación del principio de legalidad.
Respecto de la facultad para requerir información de cualquier naturaleza, señalaron que ésta se la confiere los artículos 13 letra f), 44 de la Ley de Competencia, 9 y 47 del Reglamento de la misma y que en dicho sentido los artículos 18 de la Ley de Competencia, 9 y 49 del Reglamento de la ley en comento prevén mecanismos para garantizar la protección de la información que proporcionen los agentes económicos.
En relación a lo anterior debemos retomar lo que establece el artículo 4 de la Ley de Competencia "La Superintendencia de Competencia, (...), tiene como finalidad velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia, (...), mediante un sistema de análisis técnico, jurídico y económico que deberá complementarse con los estudios de apoyo y demás pertinentes para efectuar todas estas actividades en forma óptima". Mientras que en el artículo 13, se determina que son atribuciones y deberes del Superintendente: "(...) c)Ordenar y contratar en forma periódica la realización de estudios de mercado y consultorías específicas sobre aspectos técnicos que sean necesarios para cumplir con el objetivo de la presente Ley; (...) J) Proteger la confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la Superintendencia(...)"., Además el art. 44, prescribe "el Superintendente, en el ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los informes o documentación relevante para realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trata. El Superintendente podrá realizar las investigaciones necesarias para la debida aplicación de esta Ley".
De la normativa citada se colige que las facultades de investigación y fiscalización que se otorgan a la Superintendencia de Competencia son amplias y la autorizan tal como se desprende de los artículos 1 y 4, para requerir tanto de las entidades públicas, como de los agentes económicos, toda la documentación e información que considere necesarias, para promover, proteger y garantizar la competencia.
Es evidente que los citados preceptos otorgan a la Administración Pública un margen de discrecionalidad en su accionar, permitiéndole valorar los medios o circunstancias con cierto margen de libertad para apreciar la oportunidad o conveniencia de su acción dentro de ciertos límites. Es aceptado tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial que en todo ordenamiento jurídico existe la discrecionalidad administrativa, para permitir a la Administración Pública elegir los medios más adecuados para solucionar las situaciones que enfrenta con el fin de satisfacer los intereses públicos, pues es la responsable de que los objetivos previstos en las normas se concreten o fracasen. En dicho sentido la discrecionalidad de la Administración se justifica por razones de práctica, su fundamento jurídico lo constituye la imposibilidad de que las normas lo prevean todo; es una autorización limitada a un fin determinado, para que aprecie las condiciones presentes cuando administre el interés social específicamente contenido en la norma legislativa.
[DIFERENCIA ENTRE DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD]
No obstante lo anterior no debe confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, pues este último, viene a ser "el acto, la conducta o proceder contrario a lo justo, razonable o legal, inspirado sólo por la voluntad, el capricho o un propósito maligno". Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Eliasta S.R.L. Buenos Aires, República Argentina, 1984. p. 63
La arbitrariedad es aquella actuación que no tiene ni reconoce límites distintos a la propia voluntad del que actúa, lo cual se contrapone a la discrecionalidad, que es la actuación regida por normas legales o sometidas a un régimen legal.
Por ser una conducta antijurídica, la arbitrariedad, impregna de ilegitimidad al acto administrativo al evadir los fines de la ley. Como se ha sostenido supra, la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la Administración, siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. La arbitrariedad, por el contrario, se caracteriza por patentar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos.
El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.
En consecuencia de lo anterior, las potestades dadas a la Superintendencia de Competencia para realizar estudios de mercado, y cumplir con su finalidad de defender la competencia, vigilando el comportamiento de los agentes económicos, previniendo e impidiendo que realicen prácticas anticompetitivas, constituye una potestad discrecional, que le permite requerir de los agentes económicos determinada información. En el caso en análisis pese a la alegada violación a la razonabilidad por exigir información, la parte actora no ha proporcionado elementos que demuestren a este Tribunal que la Administración Pública excedió los límites que la discrecionalidad de la facultades citada le otorgan, cayendo en arbitrariedad, por lo cual esta Sala estima que no existe la violación alegada.
[FACULTAD PARA SOLICITAR INFORMACIÓN CONFIDENCIAL]
7. Respecto de la violación al derecho de mantener información reservada.
Dada la naturaleza de la actividad que realiza la Administración Pública, es innegable que entre la información que necesita para cumplir con sus objetivos, es factible que exista información reservada, relativa a los negocios y actividades comerciales de los agentes económicos involucrados.
En dicho sentido la Ley de Competencia obliga a la entidad que investiga, a guardar la confidencialidad de la información, al señalar en el artículo 13 letra f) que es deber del Superintendente proteger la confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la Superintendencia; la razón de ser de dicha obligación está íntimamente ligada al objetivo de la Ley de Competencia, pues si la información proporcionada por el agente referente a sus estrategias comerciales, proyectos de inversiones, costos, datos de clientes, competidores etc, son de libre acceso para los competidores del mismo, éstos contarían con una importante ventaja que acabaría perjudicando precisamente al bien jurídico que se trata de proteger, es decir la competencia.
Consecuentemente la Superintendencia de Competencia está facultada a solicitar la colaboración de los agentes económicos quienes no se pueden escudar en la confidencialidad de la información para no proporcionarla, pues el ente regulador está obligado a resguardar dicha confidencialidad. En dicho sentido esta Sala establece que la autoridad demandada no se ha extralimitado en sus funciones al solicitar información confidencial.
8. Conclusión
Analizados que han sido cada uno de los argumentos planteados por la sociedad actora, respecto a la ilegalidad del acto mediante el cual fue sancionada, este Tribunal concluye que la actuación de la Administración Pública ha sido realizada en concordancia con los parámetros establecidos por la ley, respetando las garantías del debido proceso."