VOTO RAZONADO DEL SEÑOR MAGISTRADO LICENCIADO WILSON EDGARDO SAGASTUME GALÁN.

“I.- ANÁLISIS DEL FUMUS BONI IURIS

A.- Aunque el objeto de la apelación fiscal ha sido la denegatoria del juez de paz para aplicar la detención provisional, realmente el punto medular de la discusión estriba en el juicio de tipicidad sobre los hechos; pues, la representante fiscal estima que la conducta de los procesados se adecua al delito de homicidio agravado imperfecto y, por tanto, su gravedad es la prognosis del periculum in mora, ameritando la prisión preventiva de los encausados; mientras que el juez de paz es del criterio que el hecho se subsume en el delito de lesiones, cuya naturaleza es ser “menos grave”, por lo que en atención al principio de proporcionalidad no es menester aplicar la detención provisional. Como es obvio, el pivote de la divergencia entre juez y fiscal gravita e incide en el extremo procesal conocido doctrinariamente como fumus boni iuris.

En relación al juicio de tipicidad de la conducta que se le atribuye a los incoados, realizo las siguientes consideraciones:

Liminarmente, he de hacer dos valoraciones o aclaraciones necesarias, para sentar las bases doctrinarias y legales que han de sustentar mi proveído.

1. Por razones conspicuas, he de soslayar el estudio de la parte objetiva de los tipos penales en dilema, ya que los hechos indicadores que me proporcionan las evidencias recaudadas son comunes a ambos tipos penales; por ello, fincare mi atención en el aspecto subjetivo de los que cometieron los hechos, debido a que en esta área muy personalísima e interna de los indiciados es que reside la solución a la controversia entre juez y fiscal; es decir, que el acertado juicio de tipicidad dependerá del descubrimiento del ánimo tendencial en la conducta de los implicados, de manera tal que si en éstos predominó el animus necandi se estará ante un homicidio imperfecto; y, si sus actos fueron realizados con animus laedendi, el delito en cuestión sería el de lesiones.

Lo complicado de este asunto es que esa intencionalidad escapa a la material verificación, y a la imposibilidad de su reproducción por prueba directa; pues, como lo dice Soto Nieto “el propósito (…) se halla en la entrada psicológica del agente, morando en las reconditeces del intelecto humano, verdadero arcano inexpugnable, inaprensible (sic.) directamente por el observador de fuera”. Sigue manifestando el acendrado maestro “Requisito subjetivo sólo constatable merced a la inferencia o deducción, a través del juego de las presunciones, siempre que entre los datos que suministre el relato –hecho base- y el fin de especulación (…) –hecho consecuencia- pueda establecerse un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano”. 

Será, por tanto, el sistema de la prueba presuncional el instrumento valioso que utilizaré a efectos de inferir la intencionalidad de los autores; y descubrir si se está ante un homicidio agravado imperfecto o unas lesiones.

2. Como es de conocimiento general, en virtud del contenido del art. 24 CP, en nuestro ordenamiento jurídico penal se reconocen la tentativa acabada y la tentativa inacabada. Si, hipotéticamente, el caso que nos ocupa pudiera adecuarse a los requisitos de la tentativa acabada, el recurso de apelación y esta discusión serían superfluos, debido a que por la cercanía que hay entre esta clase de tentativa y la consumación se logra vislumbrar claramente el animus del autor. 

Empero -y continuando con la hipótesis de que el caso se adecua al homicidio agravado imperfecto-, del reporte médico forense no se advierte que a la víctima le hayan infligido alguna lesión de naturaleza “mortal”, es decir que le haya puesto en peligro la vida; por ende, la tentativa se reputa como inacabada.

Esta clase de tentativa resulta ser muy complicada para efectos procesales y, más específicamente, para la producción probatoria, porque para que se pueda verificar o establecerse certeramente se necesita la existencia de un acervo de indicios graves, precisos y concordantes, que nos hagan inferir unívocamente la intencionalidad del autor. 

B.- En el caso de examen, los hechos indicadores que me proporcionan las evidencias recaudadas son los siguientes:

- Que víctima e imputados habían tenido problemas “de palabras”:

- Que como a las seis de la tarde la víctima se conducía en su caballo, en el lugar llamado […].

- Que le salieron al paso los imputados y al menos uno de ellos portaba un arma de fuego.

- Que le hicieron varios disparos con arma de fuego.

- Que fue lesionado en el brazo izquierdo –aunque en el reconocimiento dice que también presenta lesiones en el brazo derecho-; las que le incapacitaron para atender sus ocupaciones ordinarias por un período de dieciséis días.

- Que la víctima logró huir en su caballo y que sus agresores “lo corrieron”.

- Que en el lugar de los hechos fueron encontrados ocho casquillos.

- Que momentos después de los hechos fueron capturados los encartados, y a uno de ellos le incautaron un arma de fuego de su propiedad, pero esta arma no tiene relación con los casquillos encontrados en la escena del delito.

Además, he de destacar que hasta este momento procesal, y con la exigua información recabada en la incipiente evolución investigativa, no se cuenta con ciertos datos que pueden ser de valía a efecto de elucidar la finalidad de los justiciables, como pueden ser:

- En qué consistieron los problemas “de palabra” suscitados entre víctima y victimarios; y, con cuanto tiempo de anticipación a los hechos se dieron esos problemas.

- La visibilidad que había en el momento de los hechos.

- La distancia desde la cual se hicieron los disparos y la trayectoria de los mismos. 

- La ubicación de los agresores con respecto a la víctima; y, si este último estaba estático o en movimiento al momento del ataque.

- La cantidad de disparos que le hicieron a la víctima.

- A qué se refiere cuando afirma que los procesados “lo corrieron”; y, si le siguieron disparando después que “lo corrieron”.

- Si las lesiones que presenta en el reconocimiento médico forense fueron producidas por proyectiles disparados con arma de fuego.

- Si fue lesionado en ambos brazos, por qué la víctima solo dice que fue herido en el brazo izquierdo, -pues llama la atención que habiéndole disparado al cuerpo únicamente le lesionaron los dos brazos, especialmente en la parte de los codos-.

- Si las lesiones que presenta pertenecen a “orificios de entrada”; y, si algunas son de “orificio de salida”,

- Si también presenta “orificios de salida”, entonces cuál es la razón por la que en la “salida” esos proyectiles no penetraron en el cuerpo de la víctima.

C.- Si bien es cierto, que esta Cámara en muchas ocasiones se ha decantado porque los juzgadores hemos de resolver en base a los elementos de juicio con que contamos y no fundados en las omisiones probatorias; cierto es, también, que en este caso específico ha sido menester dejar en claro los déficits indiciarios o, mejor dicho, los paupérrimos elementos probatorios en nuestro haber, lo que me imposibilita para concluir con cierto grado de certeza que el plan de los autores haya sido el de quitarle la vida al señor […].

Como es evidente, los indicios de autos únicamente me llevan al estado intelectual de “duda”, en cuanto a la adecuación típica que la armazón fáctica me permite. Oscilando mi decisión entre el homicidio agravado imperfecto y las lesiones, he de decantarme por esta última calificación provisional, en aplicación directa del principio del favoratis rei; es decir, tomar la decisión que sea más favorable a los imputados.

II.- ANÁLISIS DEL PERICULUM IN MORA     

No obstante que me haya decantado por una calificación jurídica de “lesiones”, ello no significa que automáticamente deba de descartarse la aplicación de la detención provisional u otra medida cautelar de mediana gravosidad; pues, aunque el tipo penal de lesiones corresponde por naturaleza a un “delito menos grave” (art. 18 inc. 2º CP), esto no implica que, para efectos meramente procesales, deba de renunciarse a tomar los recatos pertinentes a fin de asegurar la vinculación y/o comparecencia de los encausados al proceso, o que éstos no obstaculicen el recaudo o la eficacia de la prueba.

En tal sentido, no podemos ver de soslayo que tanto la víctima como los encausados –aparentemente- han tenido problemas previos al hecho in iudice; que numéricamente éstos superan a aquel; que tanto los agresores como el agredido residen en la misma vecindad, y que dicha comunidad se encuentra en el área rural; por ello es que, sin mayor esfuerzo lógico, es fácil concluir la existencia de un peligro procesal, que puede tener incidencia en la disposición e invariabilidad de la víctima como sujeto procesal y como medio de prueba testimonial; consecuentemente, en atención a las circunstancias del hecho, y por permitirlo el art. 329 Nº 2 CPP, para este caso específico es menester la adopción de la detención provisional de los encartados o, al menos, el arresto domiciliario de éstos, tal como lo permite el art. 332 Nº 1 ídem.”