[DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL]
[COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA]
“La sociedad demandante pretende que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución del veintisiete de enero de dos mil cinco, emitida por el Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), mediante la cual: a) declara caducado el contrato G-011/2003, derivado de la Licitación Pública G-070/2002, denominada "ADQUISICIÓN DE UNA SOLUCIÓN INTEGRAL PARA EL DESARROLLO E IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVO FINANCIERO" celebrado entre el ISSS e IDS DE CENTROAMÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, el diecisiete de febrero de dos mil tres, por la mora de la contratista en el cumplimiento de su obligación; b) ordena continuar con el trámite de cobro de la garantía de cumplimiento de contrato; c) ordena que se inicie el procedimiento tendiente a inhabilitar a IDS DE CENTROAMÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, para participar en procedimientos de contratación administrativa; d) ordena iniciar el proceso judicial correspondiente, a fin de lograr la indemnización a la que se refiere el artículo 100 inciso 2° de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP); e) ordena incorporar a IDS DE CENTROAMÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, en el registro correspondiente a los incumplimientos de ofertantes y contratistas; y, f) ordena que se haga saber dicha resolución a la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
Hace recaer la nulidad de pleno derecho en los siguientes aspectos:
Violación al artículo 14 de la Constitución, debido que el Director de ISSS aplicó a la sociedad demandante la sanción de caducidad del contrato administrativo que los vinculaba, a pesar que dicha sanción no se encuentra prevista en la competencia constitucional de las autoridades administrativas. Debiendo haber recurrido a instancias judiciales para establecer la procedencia de la sanción. De ahí que el Director demandado, al emitir la resolución que se impugna, violentó un derecho reconocido en la Constitución y, en consecuencia, se configuró una nulidad de pleno derecho.
Violación al debido proceso. Esto debido que el procedimiento administrativo sancionador se concretó en brindar audiencia por diez días a IDS DE CENTROAMÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, careciendo, incluso, de alguna etapa probatoria previó a la emisión de la caducidad del contrato, consumándose una nulidad de pleno derecho.
3) Violación al derecho subjetivo constitucional de presunción de inocencia. Dentro del procedimiento administrativo no se incorporó prueba alguna que demuestre los incumplimientos contractuales que concretaron la sanción de caducidad, viciándolo de esta manera con nulidad de pleno derecho.
3. EXAMEN DE LAS NULIDADES DE PLENO DERECHO
3.1. Nulidades de pleno derecho.
La nulidad de pleno derecho prevista en el inciso final del artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha generado controversia en cuanto a su aplicación, esto debido a que no existe una previsión legislativa que regule los supuestos en los cuáles se atribuya. En el Derecho comparado la nulidad de pleno derecho suele recogerse en una norma sustantiva de aplicación general, sin embargo, en nuestra legislación el juzgador se enfrenta ante un vacío normativo que debe solventar, porque se carece de la seguridad que deviene del texto de una ley.
Ante la falta de previsión expresa, algunos ordenamientos jurídicos han trasladado las nulidades civiles a la materia contencioso administrativa. Ante tal consideración, esta Sala estima que no es la solución idónea, ya que debe atenderse la especial naturaleza del derecho administrativo. Poniendo énfasis en la distinta naturaleza de los intereses en litigio; la materia civil prevé las nulidades como una forma de sancionar los vicios de la voluntad de los particulares —en los actos y contratos inter pares que realicen—, mientras que en materia administrativa la nulidad de pleno derecho se relaciona con un quebrantamiento al ordenamiento jurídico.
No obstante, respecto de la ausencia de previsión legal expresa, este Tribunal se encuentra en la obligación de darle contenido a tal concepto — tal como lo señaló la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo número 384-97, de fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve--- a efecto de determinar, casuísticamente, los supuestos en que se produce un quebrantamiento tan grave al ordenamiento jurídico, que pueda hablarse de nulidad de pleno derecho.
Ahora bien, la nulidad de pleno derecho posee algunos elementos que la denotan y particularizan. En primer lugar, se encuentra ubicada como una categoría de invalidez del acto administrativo, por lo que se considera como una situación relacionada con la existencia de vicios en los elementos del acto; y, en segundo lugar, se determina que la misma se sitúa en el grado superior de invalidez, de tal suerte que supera a la nulidad absoluta, anulabilidad, nulidad relativa y a las irregularidades que no invalidan el acto.
Teniendo como fin encontrar en la normativa salvadoreña disposiciones que puedan aportar claridad sobre este tema, se acude a la norma constitucional. La cual en el artículo 164 prescribe que «Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa». Tal disposición debe ser interpretada de forma no restrictiva, de tal manera que pueda extender su aplicación a todas las posibles actuaciones administrativas que excedan las facultades que la Constitución establece, ejecutadas no sólo por los funcionarios comprendidos en el Ejecutivo sino que también de otras instituciones públicas, quienes también se encuentran vinculados al imperio de la Ley según lo previsto en el inciso final del artículo 86 de la Constitución (las facultades de los funcionarios de la Administración Pública tienen su fundamento ulterior en la Norma Suprema, en vista que: no puede existir una actuación lícita —de ningún funcionario-- que no esté amparada en el ordenamiento jurídico).
Partiendo de la base que las nulidades previstas. en la Constitución «no deberán ser obedecidas», en virtud de que tales actos adolecen de un vicio de gran magnitud que les invalida totalmente y los dota de ineficacia desde su inicio, y considerando que las nulidades de pleno derecho son entendidas como una categoría extraordinaria de nulidad, situándose en el rango más alto de las consecuencias de invalidez de los actos administrativos (correspondiente a las transgresiones más graves al ordenamiento), procede concluir que las nulidades de pleno derecho son una expresión de los actos nulos previstos en el artículo 164 de la Constitución.
En definitiva, un acto nulo de pleno derecho, para poder ser sometido al conocimiento de la Sala, debe ocasionar una vulneración grave del ordenamiento secundario que tenga una trascendencia sobre un derecho constitucional. Cabe apuntar, que no toda vulneración al principio de legalidad acarrea una nulidad de pleno derecho, ya que ésta es una categoría especial, que concurre sólo cuando de manera simultánea acaecen los siguientes presupuestos: (i) el acto transgrede la normativa secundaria (de carácter administrativo), por haberse emitido en exceso o fuera de las potestades normativamente conferidas a la Administración; (ii) que la vulneración trascienda a una violación del ordenamiento constitucional; y, (iii) que esta transgresión sea concretable en la esfera jurídica del sujeto que alega la nulidad (Sentencia dictada a las doce horas treinta minutos del veinte de junio de dos mil cinco, en el juicio 88-V-2002).
3.2. Nulidades alegadas.
Falta de competencia para emitir la sanción de caducidad.
La parte actora alega que con la declaratoria de caducidad emitida por el Director General del ISSS se ha vulnerado el artículo 14 de la Constitución, debido que dicha sanción no .se encuentra prevista en la competencia constitucional de las autoridades administrativas. Debiendo haber recurrido a instancias judiciales para establecer la procedencia de la misma, configurándose de esta manera una nulidad de pleno derecho.
Fundamenta su argumento en la interpretación literal del mencionado artículo, el cual establece que: «Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad».
Agrega que, de acuerdo con la sentencia de referencia 3-92 emitida por la Sala de lo Constitucional, se realiza la delimitación taxativa de las potestades sancionadoras de la Administración Pública, limitándole dicha actividad a la multa y arresto. Añade que, siendo la anterior sentencia de inconstitucionalidad cuyo carácter es general y con rango de ley, la resolución de caducidad impugnada violenta un derecho reconocido en la Constitución.
Esta Sala considera que en el contrato administrativo, una de las partes, la Administración Pública, debe actuar dentro de su giro y competencia especifica; la otra parte es un sujeto de derecho o ciudadano, comprometido a la prestación de un servicio público. Puede decirse entonces que el contrato administrativo es una especie dentro del género de los contratos, con características especiales, tales como la connotación de una las partes como persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado. Estas cláusulas son las que otorgan a la Administración derechos frente a su cocontratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado. Estos pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesación de sus efectos; y, 2) extinción. En el primer supuesto, el contrato termina normalmente y, en el segundo, concluye en forma anormal.
Ambas formas han sido recogidas por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (artículos 92 y 93). Para el caso que nos ocupa, los contratos regulados por esta ley se extinguen por "la caducidad"; por mutuo acuerdo de las partes contratantes; por revocación; por rescate; y, por las demás causas que se determinen contractualmente.
La caducidad es una especie dentro del género de las formas de extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución. -,"
Según Roberto Dromi: "(...) La caducidad es un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de: las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual, es decir, privando al contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato (...)" (Roberto Dromi; Editorial Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina "Derecho Administrativo", séptima edición, pág. 417). Por otra parte, se ha considerado que, bajo la teleología de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla de manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del debido proceso.
Tomando en cuenta la jurisprudencia mencionada por la parte actora, es necesario verificar el criterio de la Sala de lo Constitucional respecto de la competencia para declarar la caducidad de un contrato por parte de la Administración Pública, en específico, la sentencia de referencia 522-2003, de las diez horas cincuenta minutos del dieciséis de junio de dos mil cinco, en la cual se ha considerado que en los contratos administrativos la caducidad del mismo se manifiesta como una "prerrogativa" que se establece en favor del poder público, una cláusula exorbitante propiamente tal, que en un contrato civil sería totalmente ilícita.
Expresa -a la vez que «la justificante para la incorporación de este tipo de cláusulas —considera la doctrina— no es más que la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los servicios públicos, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración.
Y es que, es ineludible el dispendio que se generaría en la prestación de los servicios públicos y los constantes retrasos en la prestación del servicio, si la Administración no pudiera atender con sus facultades específicas --la imposición- de sanciones— y tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso.
Por tal razón, la Administración cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos que derivan de un contrato y que realmente excede las facultades de los sujetos privados. La Administración, en definitiva, a través de estas cláusulas se le habilita un medio de decisión ejecutoria, por ello en principio no tendrá que acudir a los Tribunales para que se dicte la terminación de un contrato por incumplimiento del contratante privado.
En este contexto, la competencia para declarar de manera unilateral la terminación de un contrato corresponde al órgano de la Administración contratante, como una potestad derivada del régimen de contratación propio de la Administración Pública.
Y en efecto, ese fue el espíritu del legislador al determinar, para el caso en el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, que: "Cuando el contratista incurriese en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada día de retraso (...)".
De lo expuesto se concluye que la potestad de declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del proceso».
En tal sentido, el criterio alegado por la parte demandante ha quedado abolido y, por lo tanto, la resolución de caducidad emitida por el Director General del ISSS es competencia de éste y no vulnera la norma constitucional invocada. De ahí que el acto no Fue emitido en exceso o fuera de las potestades conferidas a la Administración presupuesto indispensable para configurar la nulidad de pleno derecho.
La sociedad demandante determina de manera autónoma tres nulidades de pleno derecho. Con la primera nulidad alegada —falta de competencia para declarar la caducidad-no se logro configurar plenamente uno de los presupuestos establecidos para evidenciar tal vicio en el acto impugnado. Presupuestos que, como ya se mencionó, deben de concurrir de manera simultánea.
En ese orden de ideas, una vez comprobada la falta de uno de los presupuestos, el acto impugnado no puede ser declarado nulo de pleno derecho; en consecuencia, es inoficioso que esta Sala se pronuncie sobre los otros Fundamentos alegados.”