[DERECHOS FUNDAMENTALES]

[AFECTACIÓN NEGATIVA]

    "2. La atribución del carácter de intervención en un derecho fundamental a la ley que constituye el objeto de control constitucional es, en efecto, un presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad. Toda ley que afecte de manera negativa a una norma o una posición que pueda adscribirse al ámbito de protección inicial de un derecho fundamental, debe ser considerada como una limitación a ese derecho.

    La idea de afectación negativa tiene una extensión destacable, pues comprende todo tipo de desventajas que una norma pueda producir en un derecho, tales como suprimir, eliminar, impedir o dificultar el ejercicio del mismo. Para que se produzca esa desventaja resulta necesario que entre la norma legal y la afectación del elemento fundamental al derecho, medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa –jurídica o fáctica–.

    En otros términos, es pertinente que la norma sea idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la posición o elemento esencial en el derecho afectado –afectación normativa–, o bien, que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones que habilita el derecho o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado –afectación fáctica–.

    Una disposición guarda una relación de causalidad negativa con el derecho fundamental, si conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho fundamental se ve disminuida, en relación con el estado de cosas que existía antes de la norma que le afecta.

[DIFERENCIA ENTRE REGULACIÓN Y LIMITACIÓN NORMATIVA]

    3. Ahora bien, la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino sólo presupone que contra dicha norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección materiales de los derechos fundamentales. Por ello es importante señalar las diferencias entre regulación y limitación de derechos.

    A. La regulación normativa o configuración es la dotación de contenido material a los derechos fundamentales –a partir de la insuficiencia del que la Constitución les otorga–, lo cual lleva a adoptar disposiciones que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, así como la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos efectivos, y sus garantías. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que un derecho constitucional puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales provenientes de aquellos órganos estatales o entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello.

    El establecimiento de condiciones para el ejercicio de un derecho forma parte de la libertad de configuración del legislador, y no crea derechos, así como tampoco es el cumplimiento de tales condiciones en un caso concreto lo que hace surgir el derecho en la práctica. El derecho existe independientemente de tales condiciones ya que éstas lo único que hacen es regular las formas para su ejercicio.

    B. La limitación de un derecho fundamental es un caso específico de regulación que se caracteriza por las siguientes propiedades: es directa, instituye una disciplina general del derecho o, aún siendo parcial, afecta alguno de sus elementos sustanciales o de sus aspectos esenciales. La limitación o restricción de un derecho, supone una regulación, e implica la modificación de su objeto o sujetos –elementos esenciales del derecho fundamental– de forma que implica una obstaculización o impedimento para su ejercicio, con una finalidad justificada desde el punto de vista constitucional.

    A diferencia de la regulación, la limitación sólo es susceptible de ser realizada por la propia Constitución o por la ley entendida en sentido formal, es decir, la fuente jurídica emanada de la Asamblea Legislativa.

C. La simple regulación –por el contrario– afecta elementos no necesarios al derecho y no incide directamente sobre su ámbito y límites, o se refiere sólo a algunas de sus modalidades de ejercicio. La simple regulación se presenta en aquellos casos que resulta palmario que el legislador ha disciplinado sólo algunos aspectos parciales del derecho, de manera poco intensa o ha afectado sólo algunas acciones habilitadas por el derecho poco fundamentales.

[APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD]

    [...] el principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.

1. Dicho principio, a diferencia de otros países, no ha recibido una tipificación expresa en la Constitución salvadoreña, es decir, no existe en el texto constitucional declaración previa sobre la exigencia de proporcionalidad en el desarrollo legislativo. Sin embargo, ello no implica que se trate de un concepto vacío u oscuro, por el contrario, el principio de proporcionalidad está dotado de una racionalidad lógico-operacional.

A tales efectos, el art. 246 Cn. establece como límite a la intervención legislativa en el desarrollo de las disposiciones constitucionales: no alterar los derechos y principios que en ellas se consagran. Prescripción normativa con la cual el Constituyente ha pretendido racionalizar las concreciones legislativas que sobre las disposiciones constitucionales se realicen.

    Y es que, la disposición constitucional en comento, si bien habilita el desarrollo legislativo –regular el ejercicio– de los derechos, principios y obligaciones constitucionales, también tiene el cuidado de prohibir su alteración, es decir, la perturbación o trastorno de la esencia de un concepto jurídico, en tanto que su desarrollo no desnaturalice la disposición constitucional que lo contiene.

    En ese sentido, el principio de proporcionalidad es una herramienta argumental que determina si un contenido constitucional ha sido alterado. Efectivamente, este principio se define esencialmente como un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las disposiciones constitucionales –de poca densidad normativa– y las concreciones sobre las mismas. Dicho principio irradia una vinculación de tipo normativo que se proyecta sobre los poderes públicos –el Legislativo, principalmente– que exige que la limitación de derechos no sea desproporcionada, de lo contrario se debe declarar su inconstitucionalidad.

    2. En efecto, a este principio se alude, sobre todo, en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. Y aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.

    [...] 3. Ahora bien, el principio de proporcionalidad no tiene la capacidad de operar sin una disposición constitucional que le sirva de base; en consecuencia, no parece plausible sostener que este principio impone al Legislador un límite adicional a aquel que dimana de las propias cláusulas constitucionales. Más bien, el principio en comento debe ser considerado como un instrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones imponen a la acción legislativa, cuando dichos límites aparecen de modo abstracto e indeterminado.”