[INTERPRETACIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES]

[ARTÍCULO SEIS INCISO PRIMERO Y EL SENTIDO DEL RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN]

    “A.  En el art. 6 inc. 1° Cn. no se advierte ninguna distinción entre los periodistas y quienes no lo son. Desde el principio de su enunciado, al decir "toda persona", la norma se refiere evidentemente a cualquier ciudadano, quien puede expresarse y difundir con toda libertad sus pensamientos, así como el derecho a informar y ser informado.

    B. Dicha libertad no puede estar sometida en ningún caso a "previo examen, censura ni caución." De modo que, para verter opinión, expresar ideas o pensamientos e incluso para criticar a otros, nadie debe someterse a examen previo, censura o caución. Es decir, ninguna autoridad puede limitar u obstaculizar dicha libertad, ni aun bajo el pretexto de que lo que expresará o difundirá subvertirá el orden público o lesionará la moral, el honor o la vida privada de otro. En otros términos, la censura está prohibida, puesto que la Constitución garantiza el libre ejercicio del derecho a la expresión. El mandato constitucional está destinado a permitir que se deduzcan responsabilidades ulteriores.

    […] Ahora bien, en la disposición constitucional analizada se establece que todas las personas que, al hacer uso de la libertad de expresión y difusión del pensamiento "infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan". Dicho enunciado lingüístico constituye un mandato expreso para el legislador que requiere actuaciones concretas, es decir, implica la creación y aplicación de sanciones penales para todas las personas, sin distinciones o privilegios, que realicen un ejercicio ilegítimo de los derechos establecidos en el art. 6 inc. 1° Cn. y que vulneren otros derechos por ella protegidos.

    […] c. Como se ha dicho, el art. 6 inc. 1° Cn. establece un mandato expreso dirigido al legislador, por lo que se considera que, si bien es cierto que la determinación de las conductas objeto de tipificación penal —como parte de la definición de la política criminal—, generalmente, es un asunto propio de la configuración del legislador, en el caso en análisis tal competencia está sometida a límites, ya que, al regularse explícitamente que cualquier persona responderá penalmente al hacer uso ilegítimo de las libertades de expresión e información, desbordaría el marco de configuración legislativa la decisión política de omitir la penalización de aquellos comportamientos que, conforme a la Constitución, deben ser objeto de sanción penal.

    Ello implica que el Constituyente estableció en el art. 6 inc. 1° frase 2ª in fine Cn. la protección penal para los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que deriva en que dicho tipo de protección forma parte del derecho fundamental mismo y, por lo cual, el legislador debe tipificar penalmente las formas lesivas que afecten a dichos derechos, con el fin de garantizar y respetar su efectividad (Sentencia de 26-IX-2000, Inc. 24-97).

    Consecuentemente, de lo establecido en el art. 6 inc. 1° in fine Cn., se concluye que está ordenado que el legislador establezca sanciones penales a cualquier persona que, haciendo uso ilegítimo de las libertades de expresión e información, infrinjan las leyes; y cuyo correlato es que está prohibido eximir de responsabilidad penal, anticipadamente por ley, a cualquier persona que haga uso ilegítimo de tales libertades.

[CONFRONTACIÓN INTERNORMATIVA ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y EL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO PENAL]

    2. A. El art. 191 del C. Pn. constituye una "disposición común" al Título VI de dicho Código, que tipifica las conductas que atentan contra dos "bienes jurídicos" constitucionales —siguiendo la terminología penal—: el derecho al honor y el derecho a la intimidad personal y familiar —art. 2 inc. 2° Cn.—. Aunque no lo menciona expresamente el epígrafe respectivo del código, también se protege el derecho a la propia imagen, consagrado en la disposición constitucional precitada. Pues bien, mientras que en los arts. 177 al 190 (excepto el 183) del C. Pn. se criminalizan un conjunto de comportamientos que vulneran los derechos fundamentales mencionados, en el art. 191 del C. Pn. se establecen ciertos supuestos en los cuales el sujeto activo no incurre en responsabilidad penal.

    Concretamente, se despenalizan: (i) los juicios desfavorables de la crítica política, literaria, artística, histórica, científica, religiosa o profesional y los conceptos desfavorables (en adelante, el término "crítica política", si se utiliza sólo, abarcará todos los demás supuestos) expresados por cualquier medio por particulares en el ejercicio de su libertad de expresión, cuando no exista un propósito calumnioso o injurioso o un ataque a la intimidad o propia imagen de una persona; (ii) los juicios desfavorables de la crítica política expresados o difundidos por cualquier medio de comunicación social por parte de periodistas; y (iii) la publicación o difusión de dichas críticas políticas por cualquier medio de comunicación social, atribuibles a los propietarios de dichos medios, directores, editores, gerentes o encargados del programa (en adelante, el término "propietarios de medios", si se utiliza solo, abarcará todos los demás supuestos).

    Se observa, entonces, que la despenalización de los tipos penales respectivos obedece, por un lado, a  aspectos objetivos: (i) la ausencia de un ánimo calumnioso o injurioso o de ataque al honor, a la intimidad o a la propia imagen del sujeto pasivo (aparentemente sólo el inc. 1°); y (ii) que la conducta la realiza el sujeto activo en ejercicio de su función, que es la de informar (inc. 2°), o como propietario de medios que tienen por objeto esa función (inc. 3°).

[CLASIFICACIÓN ESTABLECE PRIVILEGIOS EN FUNCIÓN DE LOS SUJETOS CONFORME AL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO PENAL]

    Por otro lado, la irresponsabilidad en cuestión se gradúa en función de aspectos subjetivos: (i) cuando el sujeto activo es un particular, incurre en responsabilidad si existe el ánimo al que se hizo antes referencia; (ii) cuando el sujeto activo es un periodista, no queda claro si incurre en responsabilidad penal o no cuando media aquél ánimo; y (iii) cuando el sujeto activo es el propietario de un medio, claramente no incurre en ningún caso en responsabilidad penal. En ese sentido, se va desde la responsabilidad penal de unos hasta la exclusión de todo tipo de responsabilidad de otros, con lo cual puede decirse que establece ciertos privilegios por la calidad de los sujetos, cuya justificación habrá que determinar. Al respecto cabe que aclarar lo siguiente:

    a. La clasificación de los sujetos de exclusión de delitos que contempla el art. 191 del C. Pn. no está en consonancia con lo que a este respecto contempla el ordenamiento penal en general, ya que la disposición impugnada, al referirse a los "particulares", establece una diferencia entre los que no ejercen el periodismo y los que se dedican a dicha profesión en sus distintas áreas relacionadas. En cambio, para la tipología aceptada en el ámbito penal, tanto los periodistas que ejercen su profesión en el área privada, como los ciudadanos en general, entrarían en la categoría de "particulares".

    El art. 191 del C. Pn. establece, entonces, una nueva forma de clasificar a los sujetos para efectos penales, al contemplar que por "particulares" se deberá entender a todos aquellos que no sean periodistas, propietarios, directores, gerentes, editores o encargados de programas de medios de comunicación, con lo cual se está introduciendo una distorsión en la legislación penal sustantiva. Si bien ello per se no constituye una causal o motivo de inconstitucionalidad, tal distorsión amerita ser subsanada por el legislador, a fin de garantizar la armonía y coherencia técnica en cuanto a los términos empleados, y garantizar así el tratamiento uniforme de los sujetos de la legislación penal.

    b. El art. 191 del C. Pn. no constituye, desde el punto de vista penal, una norma que establezca la descripción elaborada por el legislador de una conducta lesiva o peligrosa de los intereses de la sociedad cuya concreción trae aparejada una determinada consecuencia jurídico penal. Ello en virtud de que la estructura de aquél no la conforma la determinación de una conducta típica (descripción del aspecto externo de la conducta y de la voluntad consciente o no del sujeto), de los sujetos que intervienen (activo y pasivo), y de los objetos que afecta (la persona o cosa sobre la que recae la acción y el bien jurídico objeto de protección). Sin embargo, dicha disposición sí se relaciona prima facie con todos los tipos penales relativos al honor, a la intimidad y a la propia imagen —aras. 177-190 C. Pn., excepto el 183—. Es decir, existe una relación de conexión entre normas, la cual se produce cuando la descripción que figura como contenido o como condición de aplicación de una de las normas sólo puede ser satisfecha si existe otra norma distinta.

    En ese sentido, al no estar en presencia de un verdadero tipo penal, de la expresión "inexistencia de delitos" —establecida como epígrafe de la disposición objeto de control—, se infiere que alude a la exclusión de responsabilidad penal de delitos previamente determinados y establecidos por el legislador.

    Asimismo, de la inferencia anterior, así como del contenido del art. 191 del C. Pn., se concluye que, aunque el tenor de los incs. 2° y 3° de dicha disposición sugiera una causa de exclusión de la punibilidad, más parece que establece supuestos de exclusión de la antijuridicidad, entendida ésta como un concepto que sirve de referencia para los comportamientos típicos contrarios al contenido de una norma inmersa en la ley penal y que forma parte del injusto penal.

[DIFERENCIA ENTRE JUICIOS Y CONCEPTOS DESFAVORABLES DE LA CRÍTICA: SUJETOS Y MEDIOS EMPLEADOS]

    B. Pasando ahora al inc. 1° del art. 191 del C. Pn., éste determina la falta de responsabilidad penal respecto a la emisión de, en primer lugar, los "juicios desfavorables de la crítica política, literaria, artística, histórica, científica, religiosa o profesional", y en segundo lugar, los "conceptos desfavorables".

    Cabe preguntarse cuál es la diferencia existente entre los juicios y conceptos desfavorables. Haciendo una interpretación gramatical, se aprecia que no existe una diferencia sustancial entre los mismos, los cuales esencialmente consisten en la emisión de una opinión o un parecer negativo o perjudicial para la persona o cosa a la que se dirigen o refieren. En virtud de ello, ambos términos deben entenderse como sinónimos.

    En cuanto a la crítica, por ésta se entiende el análisis o examen efectuado por una o varias personas, con determinada especialización o experiencia, acerca de alguien o algo. En ese sentido, lo que en realidad diferencia al primer supuesto (juicios desfavorables de la crítica) del segundo (conceptos desfavorables) es que éste se refiere a las opiniones expresadas por cualquier persona, sin mediar una especialización, en relación con cualquier tema.

    Ahora bien, la especificación del inc. 1° del art. 191 del C. Pn. en general respecto a los incs. 2° y 3° del mismo artículo, obedece, primero, a los sujetos que emiten las opiniones desfavorables referidas, que son personas que no ejercen el periodismo. Segundo, a los medios empleados para expresar la opinión respectiva, que serían "cualquier medio". Esto le otorga — como es fácilmente comprensible— un carácter muy amplio, ya que no lo restringe a los medios de comunicación social.

[MANIFESTACIONES DE PENSAMIENTOS E IDEAS DESFAVORABLES SON LEGÍTIMAS MIENTRAS NO SE CONFIGURE OTRO DELITO PREVIAMENTE ESTABLECIDO]

    Por otro lado, en virtud de que las opiniones desfavorables son emitidas en el ejercicio de la libertad de expresión, nos encontramos prima facie frente a un caso particular de la causa de justificación (de exclusión de la responsabilidad penal) que establece el art. 27 núm. 1 del C. Pn.: "Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita".

    No obstante, no nos encontramos en presencia de una causa de justificación, como el legislador sugiere, ya que las manifestaciones de ideas o pensamientos se efectúan dentro de los propios parámetros establecidos en el art. 6 Cn. y en las demás leyes (el Código Penal, en este caso) para el ejercicio de las libertades de expresión e información. Ello en virtud de que las causas de justificación, además de impedir que se imponga una pena al autor de un hecho típico, convierten ese hecho en lícito, con las consecuencias que ello comporta.     Por el contrario, las opiniones desfavorables se emiten en cumplimiento y ejercicio de un derecho fundamental, constituyendo acciones legítimas que no implican un hecho típico punible.

    Consecuentemente, podría decirse que los supuestos establecidos en el inc. 1° del art. 191 del C. Pn. no se encuentran amparados por una causa de justificación, y que en el mismo lo que se dispone es un límite al ejercicio de la libertad de expresión: "siempre que en el modo de proceder no demuestren un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona".

    Este límite implica que el ejercicio de las libertades de expresión e información no es absoluto, por lo que las manifestaciones de pensamientos e ideas desfavorables serán legítimas siempre y cuando no se configure otro delito previamente establecido. Ello es concordante con lo establecido en el inc. 1° frase 2ª del art. 6 Cn., el cual establece in fine que "los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan". La Corte Interamericana ha afirmado categóricamente a este respecto que, "la libertad de expresión no es un derecho absoluto" (Caso Kimel vrs. Argentina, párr. 54; Caso Palamara Iribarne vis. Chile, párr. 79).

    De esa manera, es posible concluir que el inc. 1° del art. 191 del C. Pn. implica un desarrollo legislativo de las libertades de expresión e información establecidas en el art. 6 inc. 1° Cn. , confirmando la libre manifestación de ideas o pensamientos, favorables o desfavorables, pero los cuales no pueden subvertir el orden público ni lesionar la moral, el honor o la vida privada de los demás, pudiendo incurrir en delito quien lo haga. Sin que ello implique un uso abusivo del Derecho Penal pues, tal como lo ha sostenido la CrIDH (Caso Tristán Donoso vrs. Panamá, párr. 119): "En una sociedad democrática el poder punitivo —del Estado— sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado." Tal criterio jurisprudencial es compartido por esta Sala.

[TEORIZACIÓN SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DE LA CRÍTICA POLÍTICA POR PERIODISTAS Y PROPIETARIOS DE MEDIOS]

    […] El problema jurídico planteado consiste básicamente en determinar si, en la medida en que el art. 191 incs. 2° y 3° del C. Pn. despenaliza la crítica política por parte de periodistas y de propietarios de medios, se viola la norma que establece la responsabilidad penal por el ejercicio abusivo o ilegítimo de las libertades de expresión e información —art. 6 inc. 1° Cn.—, concretamente cuando se afectan los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen —art. 2 inc. Cn.—; lo cual, dado que supone un trato diferenciado no justificado respecto a los particulares, genera una violación al principio de igualdad —art. 3 inc. 1° Cn.—, y puesto que los derechos afectados también se encuentran reconocidos en tratados internacionales, se viola el principio de prevalencia de éstos sobre las leyes internas —art. 144 inc. 2° Cn.—.

    […] A. Si bien la disposición impugnada es el inc. 2° del art. 191 del C. Pn., el examen de constitucionalidad no puede realizarse sin hacer referencia al inc. 1° de la disposición citada.

    De la lectura de este último se colige que no cometen delito los que, en el ejercicio de las libertades de expresión e información, actúen sin intención de ocasionar daños a derechos de terceros (elemento especial del tipo subjetivo). Pero responderán por el delito que cometan quienes —tal como lo contempla el art. 6 inc. 1° Cn.— actúen con real malicia o con la intención manifiesta de causar un daño. En estos casos deberá probar el dolo quien lo alegue, y éste también deberá probar el daño o la amenaza producidos, en su caso, y operará para todos los efectos el principio de presunción de inocencia —art. 12 Cn.—.

    Por lo tanto, nadie está obligado a probar que no ha cometido un delito contra el honor, la intimidad o la propia imagen o que ha obrado de mala fe, con mala intención o real malicia. La carga de la prueba recae, entonces, en el supuestamente afectado por el ejercicio de las libertades de expresión e información por otro. De la Constitución deriva que el onus probandi corresponde en todo caso a quien acusa.

[DIFERENCIA ENTRE EL INCISO 1° Y EL 2° DEL ART. 191 DEL CÓDIGO PENAL: LAS PERSONAS QUE EJERCEN EL PERIODISMO]

    […] B. Al igual que como se establece en el inc. 1° del art. 191 del C. Pn., su inc. 2° determina la falta de responsabilidad penal por la emisión de juicios y conceptos desfavorables, siendo pertinente remitir, al respecto, a las consideraciones realizadas ut supra. Más bien, la diferencia entre el inc. 2° y el inc. 1° radica en el sujeto que los emite: aquí, las personas que ejercen el periodismo.

    Ahora bien, cabe aclarar que los periodistas no tienen vedado el ejercicio de la libertad de expresión y, por ende, no están ceñidos exclusivamente al deber de informar, aunque su trabajo discurra en el estar constantemente en apariciones públicas o creando información que saldrá al público. Así, quien ejerce el periodismo puede válidamente hacer críticas o emitir juicios desfavorables sobre la política, la literatura, el arte o algún servicio público o contra cierto funcionario público cuya gestión le parezca inconveniente o criticable, no en su condición de profesional, sino en su calidad de ciudadano, y por ello puede hacer uso del derecho constitucional a expresarse libremente.

    Pero también los particulares, excepcionalmente, pueden realizar tareas que competen por excelencia a los periodistas: escribir artículos, emitir opiniones, escribir editoriales, etc., y difundir su publicación en algún medio de comunicación. Sin embargo, mientras que para los particulares no opera el deber de informar, ello sí ocurre con los periodistas.

    En todo caso, el art. 191 inc. 2° del C. Pn. establece que los juicios y conceptos desfavorables pueden ser emitidos por los periodistas "mediante noticias, reportajes, investigaciones periodísticas, artículos, opiniones, editoriales, caricaturas y notas periodísticas en general, publicados en medios periodísticos escritos, radiales, televisivos e informáticos", es decir, por cualquier medio de comunicación en sus diversas modalidades de ejercicio.

[CONTENIDO DEL ARTÍCULO 191 INCISO 2° DEL CÓDIGO PENAL POSEE UN TRATAMIENTO DIFERENCIADO FRENTE A LOS PARTICULARES]

    Pero lo más importante a resaltar es que el inciso en análisis es ambiguo, ya que de su redacción no es posible determinar claramente si establece que no serán punibles los juicios y conceptos desfavorables emitidos por periodistas (en cumplimiento del deber de informar, en virtud del derecho de información o en el ejercicio de su cargo o función) o si, al igual que en el caso del inc. 1°, pueden responder penalmente por vulneración a otros derechos fundamentales.

    En todo caso, pareciera ser que el legislador, apartándose del mandato constitucional, en el art. 191 inc. 2° del C. Pn., lejos de amenazar con responsabilidad penal —como lo hace en el inc. 1° de dicha disposición (referida a los particulares)—, asume que, cuando quienes ejercen el periodismo formulan críticas o juicios desfavorables, necesariamente lo hacen "en cumplimiento del deber de informar, en virtud del derecho de información o en el ejercicio de su cargo o función".

    En resumen, si bien considera el legislador secundario que toda persona tiene el derecho a expresarse y a difundir libremente sus pensamientos, las consecuencias asignadas al inc. 1° difieren de las prescritas en el inc. 2°. En aquél caso regula la limitante de que dicho ejercicio de la libertad de expresión no demuestre "un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona"; mientras que en el segundo supuesto presupone que el autor de la crítica o juicio desfavorable actúa amparado en causas que excluyen de responsabilidad penal, tales como el cumplimiento del deber o el ejercicio de un derecho, un cargo o una función.

    Hay, sin duda, en la ley un tratamiento distinto al particular que, haciendo uso de la libertad de expresión, calumnia, injuria o ataca la intimidad o la propia imagen de una persona, respecto al periodista que, supuestamente haciendo uso del deber de informar, produce las mismas ofensas que el particular. En el primer caso, tratándose de particulares, el legislador penaliza el abuso de la libertad de expresión, mientras que en el segundo, cuando alude a periodistas, acude a causales que exoneran de responsabilidad penal: cumplimiento del deber o ejercicio de un derecho, un cargo o una función.

    […] Es cierto que las informaciones falsas, parciales o manipuladas no corresponden al ejercicio de un derecho sino a la violación del mismo; y además, debe tenerse en cuenta que "[l]os actos de deformar, magnificar, minimizar, descontextualizar o tergiversar un hecho puede desembocar en la inexactitud de la información al hacer que la apariencia sea tomada como realidad y la opinión como verdad, ocasionando con ello un daño a los derechos fundamentales de un tercero" (Corte Constitucional de Colombia [Sala Tercera de Revisión], Sentencia T626/07, de 15 de agosto de 2007).

    De lo anterior se concluye que el inc. 2° del art. 191 del C. Pn. establece, o bien la falta de responsabilidad penal para las personas que ejercen el periodismo, o bien la posibilidad de responder penalmente por el incumplimiento de la responsabilidad ética que debe guiar en todo momento el ejercicio del periodismo y que puede generar afectaciones a los derechos fundamentales de los demás —conflicto que deberá ser resuelto en el caso concreto—.

[LÍMITES CONSTITUCIONALES AL EJERCICIO DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN]

    [...] En conclusión, pues, las libertades de expresión y de información —derechos que dan sustento constitucional a la función periodística (la primera a las opiniones y la segunda a las noticias)—, como los demás derechos fundamentales de la Constitución salvadoreña, no son absolutos, sino que, por el contrario, están sometidas a límites y restricciones en su ejercicio.

    Por otro lado, conviene recalcar que las libertades de expresión e información representan casos en los que el Constituyente establece de modo expreso ciertos límites específicos a su ejercicio: el orden público, la moral, el honor y la vida privada de los demás. Los dos últimos se corresponden con los derechos fundamentales estatuidos en el art. 2 inc. 2° Cn. Pero, además, el art. 6 inc. 1° Cn. establece que "los que haciendo uso [de la libertad de expresión y sus manifestaciones] infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan". Esto significa que ya la Constitución ordena un medio específico para proteger los derechos fundamentales que por antonomasia se ven afectados por el ejercicio abusivo o ilegítimo de la libertad de expresión: la sanción penal.

    En ese sentido, se advierte una preocupación especial del Constituyente por proteger los derechos personalísimos del individuo, ya que éstos cumplen un papel instrumental para la libre construcción y establecimiento de relaciones y vínculos sociales. Por supuesto, la consecuencia jurídica aludida siempre deberá constituir la ultima ratio del Estado, en virtud precisamente de otro derecho: la libertad personal de los individuos —art. 2 inc. 1° Cn.—.

    Al mandato constitucional contenido en el art. 6 inc. 1° frase 2ª in fine Cn. obedece, entonces, que se tipifiquen como delitos, por ejemplo, la calumnia, la difamación y la injuria (artes. 177-179 C. Pn.). Pero también a otra norma constitucional, la que consagra la libertad de expresión —art. 6 inc. 1° Cn.—, se debe que el art. 191 del C. Pn. contemple causales de exclusión de responsabilidad penal. Lo que el legislador penal ha hecho es ponderar ambos derechos, pretendiendo establecer, bien un equilibrio entre ellos, bien ciertas reglas de prevalencia.

[ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA QUE IMPIDE APLICAR LA EXCLUYENTE DE RESPONSABILDAD PENAL DE FORMA ABSOLUTA A QUIENES EJERCEN LA ACTIVIDAD PERIODÍSTICA]

    Pues bien, como antes se ha expresado, el inc. 2° del art. 191 del C. Pn. no era claro en cuanto a si excluía o no la responsabilidad penal de los periodistas en caso de que exista un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad. Sin embargo, ello conduciría a un resultado inconstitucional: que los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen quedarían completamente desprotegidos frente al ejercicio del periodismo desde el punto de vista penal. Y ello es irrazonable, puesto que tales derechos se ven especialmente amenazados y la violación —en caso de consumarse— se refuerza cuando la ofensa o los datos que se quieren resguardar se publicaban.

    Para hacer un análisis adecuado, debe recordarse que el inc. 2° del art. 191 del C. Pn. se refiere al mismo supuesto contemplado en el inc. 1° relativo al ejercicio de las libertades de expresión e información, pero respecto a sujetos diferentes. Es más, el inc. 2°, cuando dice "[de igual manera", hace referencia directa al inc. 1°, con base en lo cual existe la necesidad de tomar éste en consideración al hacer el examen de constitucionalidad de aquél.

    Pues bien, de la lectura del inc. 2° se puede notar que el legislador omitió mencionar expresamente la salvedad o excepción que se contempla en el inc. 1° sobre el modo de proceder calumnioso o injurioso; omisión que no puede dar lugar a interpretar que la ley permite ejercer alusivamente las libertades de expresión e información, con afectación deliberada de derechos constitucionales de terceros, sin que ello haga incurrir a los autores en responsabilidad legal.

    La exclusión de delitos a que se refiere el art. 191 inc. 1° del C. Pn. debe operar en todos los casos y para todas las personas por igual, siempre que estén sujetas a la legislación penal común y que en el modo de proceder no demuestren un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona, en cuyo caso, según el art. 6 inc. 1° frase 2ª Cn., "responderán por el delito que cometan".

    En consecuencia, el art. 191 del C. Fn. debe ser analizado e interpretado en su conjunto por la intercalación directa que tienen sus disposiciones. En tal sentido, y aún cuando el legislador omitió en el inc. 2° hacer alusión explícita a la exigencia del elemento especial del tipo subjetivo como presupuesto para aplicar o no la exclusión de delitos, este inciso debe interpretarse de tal forma que permita aplicar la excluyente de responsabilidad a los periodistas cuando emitan juicios desfavorables contra una persona particular o un funcionario público, "siempre que en el modo de proceder no demuestren un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona".

    De lo contrario, al igual que cualquier persona sometida a la legislación penal sustantiva, responderán por el delito que cometan, tal como lo ordena el art. 6 inc. 1° frase 2ª Cn., ya que todas las personas por igual son titulares de las libertades de expresión e información y sujetos de responsabilidad penal. Y es que la Constitución no distingue ni es inferirle de su texto la condición de quien realiza la conducta de expresar o difundir el pensamiento, es decir, no formula modalidades diferentes para los que ejercen el periodismo, por un lado, y para los demás ciudadanos, por el otro. Eso significa que, tanto los derechos mencionados como sus límites, son aplicables a todas las personas, sin hacer ninguna clase de distinciones o tratamientos privilegiados.

    […] Por lo tanto, para que el inc. 2° guarde armonía y coherencia con la Constitución, debe interpretarse de tal manera que no dé lugar a una aplicación diferenciada de la ley penal en cuanto a los beneficios de la exclusión de responsabilidades penales, ya que, de lo contrario, estaríamos frente a una disposición inconstitucional, lesivo de los artes. 2 inc. 2°, 3 inc. 1°, y 6 inc. 1° Cn.

[INTERPRETACIÓN CONFORME DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 191 DEL C. PN.]

    En definitiva, pues, el ejercicio de las libertades de expresión e Formación, independientemente de quien las ejerza, no es merecedor de protección constitucional ni legal cuando lo mueve el ánimo de menoscabar el honor, la intimidad o la propia imagen de otros. Ello porque en tales casos se estaría en presencia: o bien de un ejercicio abusivo de las libertades de expresión o información por parte de los particulares, en el sentido de hacer un empleo excesivo del derecho, con daño para terceros y sin beneficio propio; o bien de un ejercicio, además de abusivo, ilegítimo de las libertades de expresión e información por parte de los periodistas, en el sentido de utilizar el derecho de informar con un propósito diferente de aquél para el que está concebido.

    Teniendo claro lo anterior, se concluye que el inc. 2° del art. 191 del C. Pn. permite una interpretación conforme con los artes. 2 inc. 2°, 3 inc. 1 °, y 6 inc. 1° Cn., en el sentido de que, al rezar a su inicio "[d]e igual manera", el periodista también puede incurrir en responsabilidad penal cuando actúa con un ánimo calumnioso, difamarte o de ataque a la intimidad o a la propia imagen, lo cual significa que la norma impugnada equipara a los periodistas a los particulares cuando se encuentran en el mismo supuesto de hecho.

    De la misma manera, el precepto sometido a control puede interpretarse con forme al art. 144 inc. 2° Cm, pues, al no excluir la responsabilidad penal en los casos de ataque a los derechos a la "vida privada" y “familiar", y a la "honra" (arts. 17 y 19 párrafo 3 letra "a" PIDCP, y 11, 13 párrafo 2 letra "a" y 14 párrafo 3 CADH) provenientes del ejercicio abusivo o ilegítimo de las libertades de expresión e información, no se advierte ninguna contradicción entre la ley interna y los tratados internacionales.

    Por las razones anteriores, se concluye que el art. 191 inc. 2° del C. Pn., tal como se ha interpretado, no viola los arts. 2 inc. 2°, 3 inc. 1°, 6 inc. 1°, y 144 inc. 2° (en relación con los arts. 17 y 19 párrafo 3 letra "a" PPIDCF, y 11, 13 párrafo 2 letra "a" y 14 párrafo 3 CADH), todos de la Cn., y así deberá declararse en esta sentencia.

[PERSONAS JURÍDICAS NO PUEDEN SER OBJETO DE PERSECUCIÓN PENAL]

    […] A. El inc. 3° del art. 191 del C. Pn. hace referencia expresa a los supuestos establecidos en los dos incisos previos, pero, a diferencia de éstos, contempla una categoría de sujetos que no incurrirán en ningún tipo de responsabilidad penal, a saber: los "medios" escritos, radiales, televisivos e informáticos en que se publiquen los juicios o conceptos desfavorables, y los propietarios, directores, editores, gerentes del medio de comunicación social o encargados del programa. Es de resaltar que de la simple lectura de dicho inciso no se pueden deducir las razones por las cuales no incurrirán en absoluto en responsabilidad penal los mencionados sujetos.

    Se hace notar que el legislador, utilizando una redacción técnico-legislativa impropia, considera dentro de los sujetos de aplicación del Derecho Penal, incluso, a los que no lo son ni pueden serlo, ya que no son personas naturales, quienes son los sujetos por excelencia de la aplicación de la ley penal. Así, el legislador, en el inc. 3° del art. 191 del C. Pn., considera a los "medios escritos, radiales, televisivos e informáticos" como sujetos del Derecho Penal al excluirlos expresamente y de manera innecesaria de toda responsabilidad penal, lo cual es incompatible con la doctrina penal que inspira nuestro ordenamiento jurídico vigente.

    Esta norma específica contenida en el inc. 3° es, por lo tanto, un equívoco jurídico-penal, técnicamente incongruente, ya que sólo las personas naturales pueden ser objeto de persecución penal y no las personas jurídicas ni los medios de comunicación social u otras entidades, instituciones o corporaciones.

[EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL ABSOLUTA DEL ARTÍCULO 191 INCISO 3°  DEL CÓDIGO PENAL] 

    Aclarado lo anterior, se tiene que el legislador, en el inciso analizado, ha optado por efectuar una exclusión de la responsabilidad penal para determinados sujetos, sin tener en cuenta:

    a.  Su responsabilidad social, ya que, de manera general, "los medios de comunicación gozan de libertad y autonomía para expresar y comunicar en forma veraz e imparcial la información, pero deben hacerlo de manera responsable, de forma que no se vulneren o amenacen los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco del Estado Social de Derecho. Dicha responsabilidad consiste en asumir el compromiso social de divulgar las informaciones para el bien de la colectividad, de manera que no se atente contra los derechos de los asociados, el orden público y el interés general. La responsabilidad de los medios surge desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación, producción y emisión de la información, durante el cual los principios de la imparcialidad y la veracidad deben prevalecer, en orden a garantizar los derechos fundamentales de las personas, sin que por ello se desconozca el derecho de aquellos de informar libremente, pero siempre dentro de los límites del bien común, del orden justo y del respeto de la dignidad y de los demás derechos de las personas" (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-094/00, del 2 de febrero de 2000).

    En cuanto a los deberes y responsabilidades que acarrea el ejercicio de la libertad de expresión, en particular respecto de los periodistas, el TEDH ha enfatizado que, "cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume "deberes y responsabilidades", cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento técnico utilizado." (Caso The Sunday Times vrs. el Reino Unido, 1979).

    b.  La posibilidad de incurrir en responsabilidad penal, según lo establecido en el art. 6 inc. 1° Cn., por vulneración a derechos fundamentales.

    c.   La posibilidad de aplicación del art. 38 inc. 1° del C. Pn. —máxime cuando no se ha justificado la exclusión de responsabilidad penal—, el cual establece lo siguiente: "Actuar por otro. El que actuare como directivo o administrador de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, cuando tales circunstancias se dieren en la persona en cuyo nombre o representación obrare".

    De lo anterior se concluye, que el inc. 3° del art. 191 del C. Pn. realiza una exclusión de responsabilidad penal absoluta y en abstracto, sin permitir el contraste y análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto.

[EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL VISTA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IGUALDAD]

    […] El análisis del arte. 191 inc. 3° del C. Pn., desde la perspectiva de la igualdad, se circunscribe a determinar si su configuración vulnera o no el principio de igualdad en la ley, dado el privilegio a una determinada situación jurídica que realiza el legislador para la exclusión de responsabilidad penal.

    [...] La igualdad es un concepto relaciona, no una cualidad que acompañe a sujetos, objetos o situaciones, y cuya existencia no puede ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aisladamente considerada. Más bien, surge de una relación que se da, al menos, entre dos personas, objetos o situaciones. Por tanto, no protege ningún ámbito concreto de la actividad humana, sino que es alegable frente a cualquier diferenciación o equiparación normativas que carezcan de justificación suficiente. En ese sentido, el principio de igualdad no necesariamente postula la paridad en el trato entre las situaciones normadas, sino que sólo exige que, mediante pautas objetivas y razonables, se justifique la diferencia.

    Debido a la anterior característica, la igualdad normativa presupone una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, los cuales constituyen el término de comparación (tertium comparationis). Y es que —se insiste— el marco normativo aplicable a determinado sector de la sociedad no es discriminatorio en sí mismo, sino en relación con otro régimen.

    […] Una categorización se convierte en irrazonable y, por ende, en inconstitucional cuando los parámetros bajo los cuales se realizó la clasificación normativa de determinadas situaciones, carecen de un fundamento racional proveniente de la naturaleza de los sujetos, objetos o situaciones. También la clasificación será inconstitucional cuando es inadecuada, innecesaria o desproporcionada respecto a un derecho fundamental.

    Por tanto, el principio de igualdad en la ley se vulnera cuando un sector destinatario de una norma, en comparación con otro que posee las mismas características y sin que existan diferencias relevantes que así lo justifiquen, es tratado de manera distinta, o bien cuando un sector, en comparación con otro que posee distintas características, injustificadamente es tratado de manera igual.

    El Constituyente consagró las libertades de expresión e información —art. 6 Cn.— con la finalidad de que toda persona se encuentre lo suficientemente informada —para poder tomar decisiones teniendo en cuenta todos los datos y perspectivas posibles— y de crear una opinión pública libre. Al advertirse la posibilidad de que su ejercicio lesione derechos constitucionales, el legislador tipificó una serie de conductas como delitos contra el honor, la intimidad y la propia imagen. Sin embargo, también aprobó el art. 191 inc. 3° del C. Pn., en virtud del cual ciertos sujetos pueden ejercer las libertades de expresión e información sin posibilidad alguna de persecución penal por las opiniones o informaciones publicadas o difundidas, aun cuando se emitan con el ánimo de injuriar o difamar.

[EXCLUSIÓN EXPRESA DE RESPONSABILIDAD PENAL CONTENIDA EN EL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 191 DEL C. PN.]

    b. Se tiene que el art. 191 inc. 3° del C. Pn. realiza una exclusión absoluta de responsabilidad penal, dejando sin efecto los límites a las libertades de expresión e información establecidos en el art. 6 inc. 1° Cn., y desarrollados en el art. 191 incs. 1° y 2° del C. Pn. Es decir, se establece un ejercicio irrestricto de las libertades de expresión e información, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, para los sujetos que se encuentran comprendidos en el supuesto de hecho del inc. 3° de la disposición impugnada.

    Cabe acotar que una discriminación normativa puede adoptar las siguientes formas: regulación explícita, exclusión tácita o exclusión expresa. El art. 191 inc. 3° del C. Pn. realiza una exclusión expresa de responsabilidad penal.

    Por otro lado, debe aclararse que la formulación lingüística de dicho inc. 3°, cerrada, impide interpretar que, al igual que para los miles. 1° y 2°, el ánimo injurioso desactiva la eximente de responsabilidad. Lo confirma el Considerando VI del Decreto Legislativo que contiene la disposición impugnada: "es necesario reformar el Código Penal con el objetivo de garantizar la libre expresión y difusión del pensamiento en beneficio de la colectividad, sin restricción alguna, en sus dos dimensiones antes expresadas".

[DIFERENCIACIÓN GENERADA POR EL INC. 3° DEL ART. 191 C. PN. DESPROTEGE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, HONOR Y A LA PROPIA IMAGEN]

    [...] Entonces, debe analizarse si la referida despenalización es acorde con la Constitución, en la medida en que protege las libertades de expresión e información o, por el contrario, mediante una diferenciación arbitraria, lesiona los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.

    [...] El Derecho Penal, en relación con los derechos fundamentales, ofrece dos facetas. Por una parte, constituye una limitación a los mismos, particularmente, a la libertad personal. Pero, por otra parte, paradójicamente el Derecho Penal también protege derechos fundamentales, en la medida en que busca prevenir violaciones a los mismos, concretamente, los ataques más fuertes.

    En esa línea, el Constituyente salvadoreño creyó necesario proteger mediante el Derecho Penal los ataques más graves al honor y a la intimidad personal y familiar (art. 6 inc. 1° frase 2ª in fine Cn.). Esto obligaría a preguntarse si la despenalización de determinadas conductas potencialmente lesivas de esos derechos es conforme con la protección que ex Constitutione se espera del legislador ordinario.

    […] Partiendo de lo anterior, se infiere que los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar, incluyen un derecho a protección penal adscrito al art. 6 inc. 1° frase 2^a in fine Cn. Por el contrario, el Órgano Legislativo, sin perjuicio de darle algún cumplimiento a este derecho, ha adscrito al art. 6 inc. 1° frase 1ª Cn. un supuesto derecho de los propietarios de los medios de comunicación social a publicar y a difundir crítica política, etc. y conceptos desfavorables, sin que en ningún caso (o sea, ni siquiera cuando exista un propósito calumnioso o injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen) incurran en responsabilidad penal; una suerte de derecho absoluto (al menos en su colisión con ciertos derechos).

[PROHIBICIÓN DE PROTECCIÓN DEFICIENTE COMO VERTIENTE DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD]

    Cabe aquí recordar lo dicho respecto a las ponderaciones del Órgano Legislativo: son admisibles siempre y cuando respeten el principio de proporcionalidad —art. 246 inc. 1° Cn.—. Éste tiene dos vertientes: la prohibición de exceso y la prohibición de protección deficiente. Nos interesa en esta oportunidad referirnos a la segunda.

    Podemos definir la prohibición de protección deficiente (del alemán "Untermabverbot", Tribunal Constitucional Federal Alemán, Caso Aborto II, BVerfGE, 88, 203, 254), como un criterio de interpretación iusfundamental, con cuya aplicación puede determinarse si un acto estatal vulnera el derecho fundamental a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional. Se parte, pues, de que el legislador debe garantizar éste en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas. No cumpliría el legislador dicho mandato cuando las medidas que haya adoptado fueran insuficientes para alcanzar una protección adecuada y eficaz del derecho a recibir protección.  

    Como ya se había dicho, la finalidad de la omisión del inc. 3° del art. 191 del C. Pn. (no penalizar ciertas conductas) es, según los Considerandos del Decreto Legislativo impugnado la de garantizar la libre expresión y difusión del pensamiento en beneficio de la colectividad, y ésta es constitucionalmente legítima.

    Establecido el fin, debe analizarse, a efecto de verificar el respeto a la prohibición de protección deficiente, que la omisión legislativa en abstracto sea idónea para satisfacer de alguna manera aquél fin. En el presente caso, sin embargo, se advierte que la despenalización no es idónea para fomentar de ninguna manera la finalidad perseguida con la misma, pues, cuando se ejercen las libertades de expresión e información con los propósitos de injuriar o calumniar, no se informa a los ciudadanos ni se contribuye a la formación de una opinión pública libre, en beneficio de la sociedad sino todo lo contrario: se proporcionan datos falsos, se desinforma y se afecta a ciertos miembros del colectivo, violándoles sus derechos fundamentales, desnaturalizándose, de esa manera, la libertad de información.

    Habiendo determinado, entonces, que la medida legislativa que contiene el art. 191 inc. 3° del C. Pn. (la exclusión absoluta de responsabilidad penal para una categoría de sujetos) no es idónea para fomentar el fin que con la misma se persigue (garantizar las libertades de expresión e información), se concluye que la diferenciación que aquélla implica, con la consiguiente desprotección para los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen —art. 2 inc. 2° Cn.—, es desproporcionada a la luz del art. 6 inc. 1° Cn. y, por tanto, viola el principio de igualdad en la formulación de la ley —art. 3 inc. 1° Ca. —. Por lo que así deberá declararse en esta sentencia.

[FUERZA PASIVA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES]

    C. Por último, el demandante alegó que el art. 191 inc. 3° del C. Pn., en la medida en que es contrario a los arts. 17 y 19 párrafo 3 letra "a" del PIDCP y 11, 13 párrafo 2 letra "a" y 14 párrafo 3 de la CADH, viola por acción refleja el criterio de ordenación de las fuentes del Derecho salvadoreño establecido en el art. 144 inc. 2° Cn., en cuya virtud las leyes internas no pueden contradecir el contenido de los tratados internacionales, a lo que esta Sala también le ha llamado "fuerza pasiva" de los tratados internacionales (Sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003, Considerando V 3).

    [...] La CADH, su art. 11 consagra —de manera casi idéntica al PIDCP— los derechos a la honra (párr. 1), a la vida privada y familiar (párr. 2) y a la protección legal contra injerencias o ataques contra los mismos (párr. 3). Por su parte, el art. 13 párr. 2 letra "a" de la CADH establece que el ejercicio de la libertad de expresión y de información no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. Finalmente, el art. 14 párr. 3 de la CADH dispone que, para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión, tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

    En cuanto a las restricciones y a las responsabilidades ulteriores que implica el ejercicio de la libertad de expresión, la CrIDH ha expresado que: "el artículo 13.2 de la Convención prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas", y no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa" (Caso Palamara vrs. Chile, párr. 79).

    Teniendo en cuenta las disposiciones internacionales citadas, así como los precedentes y jurisprudencia de los órganos respectivos, se concluye que en los sistemas universal e interamericano de derechos humanos los derechos al honor e intimidad en un extremo, y la libertad de expresión y de información, en el otro, se encuentran recíprocamente limitados, debiéndose garantizar legalmente la protección de ambos, por lo que es en casos concretos donde se debe establecer qué derecho prevalecerá en determinadas condiciones, en cuanto a su ejercicio práctico.

    Ahora bien, se ha establecido que el art. 191 inc. 3° del C. Pn. viola los arts. 2 inc. 2°, 3 inc. 1°, y 6 inc. 1° Cn., ya que excluye de toda responsabilidad penal a una categoría de sujetos, aun cuando actúen con un propósito calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de otras personas. Dicha exclusión también es contraria a las normas internacionales citadas, ya que éstas no dan cobertura alguna al ejercicio abusivo o ilegítimo de la libertad de expresión y de información. Por el contrario, claramente ordenan a los Estados que protejan legalmente los derechos a la vida privada y familiar y a la honra de todo ataque proveniente de particulares, con independencia de la condición personal de éstos.

    Por las razones anteriores, se concluye que el art. 191 inc. 3° del C. Pn. viola por acción refleja el art. 144 inc. 2° Cn. (en relación con los arts. 17 y 19 párrafo 3 letra "a" del PIDCP y 11, 13 párrafo 2 letra "a" y 14 párrafo 3 de la CADH), y así deberá declararse en esta sentencia."