[CUIDADO PERSONAL]
[PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE MODIFICACIÓN DE SENTENCIA]
“Cabe recordar que las sentencias que recaen sobre cuidado personal, de acuerdo al Art. 83 L. Pr. F. no causan estado, lo cual significa que son susceptibles de modificación, siempre y cuando se pruebe que han variado las circunstancias en que se dictaron éstas.
En este caso se alega por la parte demandante que por sentencia pronunciada en proceso de cuidado personal clasificado bajo referencia […], seguido en el Juzgado de Familia de Chalatenango, se falló confiriendo a favor de la señora […] el cuidado personal y representación legal del niño […] por acuerdo entre los progenitores; sin embargo en el mes de julio del año dos mil nueve ella se apersonó a la casa del señor […] y dejó a dicho niño para que éste se hiciera responsable de él.
Según informe educativo de fs.[…], el señor […] refiere que al mes de haberse dado la resolución que confiere el cuidado personal de su hijo […] a favor de la señora […], dicho niño regresó a vivir con él, agregando que su mamá no ha ido a visitar a sus hijos.
Por su parte la señora […], refirió que posteriormente de la resolución donde a cada uno le quedó un hijo, ella le prestó a su hijo […] en el mes de junio de dos mil nueve y ya no se lo devolvió y cuando ella llegó a pedírselo, el niño le dijo que no quería irse con ella, por lo que se molestó y le dijo al niño que si lo que quería era quedarse con su padre, que se quedara, sin embargo lo que desea es que el señor […] le regrese al niño. También manifestó que se encuentra acompañada desde el mes de noviembre con el señor […], quien la está apoyando mucho y la apoyaría en la manutención de sus hijos.
El informe psicológico fs. […], refiere que la señora […] manifestó que en el año dos mil siete se separó del señor […], quien la amenazó que si se iba tenía que dejar a los niños, y ya que estaba cansada de los malos tratos aceptó dicha condición y se retiró de su hogar, acordando que ella continuaría relacionándose con sus hijos, y para recuperar la “custodia” de ellos inició proceso en la Procuraduría General de la República, donde acordaron que el menor […] quedaría al lado del padre y el niño […], al lado de ella, gozando cada uno de ellos de un régimen de visitas para relacionarse con cada uno de sus hijos; sin embargo cuando ella llevó al niño […] al padre, al intentar recuperarlo éste se negó a regresar con ella, aparentemente influido negativamente por el padre, por lo que el caso fue trasladado al Juzgado de Familia de Chalatenango, resolviendo en el mes de mayo pasado, pero al pretender cumplir el régimen donde nuevamente se incumplió la sentencia pronunciada no devolviéndole a su hijo en el mes de junio recién pasado.
En cuanto a su situación la señora […], se refirió que ha tenido dificultad para dialogar con el señor […], debido a que ambos son impulsivos y se enojan con facilidad, lo que les dificulta llegar a acuerdos, y es por esa razón que para evitar problemas con el señor […], ella ha preferido no visitar a sus hijos, aunque expresó sentirse impotente y frustrada por no poder recuperar a sus hijos, y al mismo tiempo rechazo, odio y resentimiento hacia el demandante porque le limita que se relacione con sus hijos.
Se relaciona además que durante el período del año dos mil seis al año dos mil ocho, la madre de los niños no ha tenido ningún tipo de relación con sus hijos, quienes han permanecido al lado de su padre; sin embargo ella afirma que ha continuado luchando por recuperar la custodia, por lo menos de su hijo […], y aunque el demandante se mantiene firme en el sentido de pretender tener el cuidado de ambos niños, admite que ha tenido dificultades económicas, razón por la que pide cuota alimenticia por parte de la madre, quien al mismo tiempo insiste en tener bajo su cuidado al menor […] y de ser posible a sus dos hijos, no aceptando por tanto que haya sido ella quien se negara a continuar teniendo bajo su cuidado al niño.
En conclusión, del relacionado estudio se estableció que el niño […], refleja tener una imagen adecuada de su padre, sin embargo tiene una imagen confusa de su madre, al expresar que le gustaría relacionarse con ella, pero no vivir a su lado porque mucho le pega, pero agrega que su padre también utiliza el castigo físico para disciplinarlo, de lo que infieren que ha sido sujeto de influencia negativa por parte del padre, quien se observó que frente a su hijo hace referencias negativas de la madre […].
En el informe social fs. […], la señora […] refiere que en el año dos mil siete se separó del padre de los niños y que por medio de la Procuraduría de Chalatenango pretendió solicitar el cuidado personal de sus hijos, pero que en dicha institución determinaron que el menor […] le quedara al señor […] y el niño […] a la madre, lo que fue ratificado por el Juzgado de Familia, en el año dos mil ocho, en un proceso de cuidado personal promovido por dicho señor, indicando que este régimen nunca se ha cumplido.
Por su parte la señora […], refiere que se dedica a las actividades del hogar con disposición a poder cuidar a sus hijos si se le diera la oportunidad, pues argumenta que éstos podrían tener más estabilidad al lado de ella.
En cuanto a la prueba testimonial, las testigos presentadas por la parte actora en audiencia de sentencia, señoras […] y […], ambas vecinas del señor […], manifestaron que solo conocen de vista a la señora […], que saben tiene dos hijos con el señor […], y que éstos viven con él, aunque desconocen la razón del porqué viven con él, que cuida bien a los niños, y que cuando sale fuera deja solo a los niños, pero en ese caso ellos los miran, que tiene poco trabajo porque se dedica a cuidar a los hijos, y algunos de esos trabajos se los llevan a la casa. La segunda testigo refirió que el niño regresó porque no estaba con la madre sino con la abuela, y casi no veía al papá, que el niño al principio le quedó a ella, sólo sabe que se lo fue a dejar, lo cual no le consta. A los niños no les hace falta comida con el padre, los va a dejar a la escuela, los cuida y los ingresos extras que recibe son CINCUENTA DÓLARES por el alquiler de una pieza a ella y a su hermana (veinticinco dólares cada una).
Como se relacionó en un principio, para que proceda la modificación de una sentencia sobre el cuidado personal, es necesario que se comprueben los presupuestos siguientes: Que han variado ostensiblemente las circunstancias que dieron origen a la sentencia que se trata de modificar. Al respecto tanto con la prueba testimonial y con los estudios educativo, psicológico y social, si bien es cierto éstos -por sí solos- no constituyen prueba, no obstante proporcionan elementos importantes de suma utilidad para establecer junto con la prueba relacionada, que el cuidado personal del niño […], según la sentencia que se pretende modificar, por una situación de hecho vive actualmente al lado de su padre señor […], y aunque no se ha determinado la razón por la cual vive con él, ya que cada parte alega una causa diferente, sí existe una variación sustancial, de la situación, pues anteriormente ambos progenitores convinieron que a cada uno de ellos les correspondería el cuidado de uno de los hijos, pero desde hacía tres meses (a la fecha de interposición de la demanda) ambos niños se encontraban bajo el cuidado del padre, lo que se pretende legalizar; y considerando que no existe o al menos no se vislumbra que exista alguna situación de riesgo por la cual dicho señor no pueda seguir ostentando el cuidado personal de sus hijos, éste debe confiársele al padre.
Que no obstante que se señala que han existido castigos físicos por parte de ambos progenitores e incumplimiento al régimen de comunicación y trato, esta situación puede ser corregida, asistiendo a las respectivas terapias al CAPS o a escuela para padres del Juzgado de Familia, advirtiendo además, que a lo resuelto deberá dársele cumplimiento en beneficio de los hijos, quienes también tienen derecho a la relación materno filial.
Consideramos que la madre pudo haber hecho uso de los recursos legales correspondientes para “recuperar” el cuidado de su hijo, si es que como alega el padre de éste no se lo devolvió, o en todo caso tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contacto con su otro hijo y no tomar una actitud pasiva, pues conoce los medios para hacer efectivos sus derechos, ya que conoce las instituciones que le pueden proporcionar ayuda para ello. No obstante y aunque los niños tienen cubiertas sus necesidades con el padre y se encuentran dentro de sus posibilidades bien cuidados, es necesario que el padre evite instrumentalizar a los hijos a efecto de recuperar la convivencia con la señora […] como ésta lo afirma, lo cual evidentemente desnaturaliza los fines del cuidado personal, situación admitida por el mismo señor en el estudio social practicado […]. Desde el inicio se pretendió comprobar que la señora […] le dijo al señor […] que cuidara del hijo porque ella no podía hacerse responsable de éste, hechos que no fueron comprobados con la prueba testimonial presentada, pues las testigos manifestaron no saber por qué el niño […] estaba con el padre, incluso una de ellas manifestó que no oyó que la señora le dijera que se lo iba a dejar (entendemos que de manera permanente); además ninguna de ellas pudo constatar que conocen a la señora, ni dan fe de los problemas que la misma tenía con el señor […], tampoco se probó la fecha en la cual supuestamente se llegó a dejar el niño bajo el cuidado del padre, ni tampoco que la señora […] no haya llegado a visitar a los mismos o no se encontraran debidamente cuidados por ella, aunque reconoce que no llega porque el niño no se quiso ir con ella y que está desde el mes de junio con el padre.
De todo lo expuesto aún y cuando aparece que la madre llevara al niño con el propósito de que se quedara definitivamente con el padre, se ha probado que vive con él desde la época que se menciona y que la madre no ha llegado a visitarlo ni ha promovido ninguna acción legal con ese fin, advirtiéndose que los niños se han adaptado al ambiente en que se encuentra, pero desea relacionarse con la madre, siendo procedente que su cuidado se confiera al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre.
Además a la hora de conferir el cuidado personal a uno de los progenitores, de conformidad al Art. 216 C. F. y a criterios jurisprudenciales precedentes, deberá tomarse en cuenta el principio de unidad filial, según el cual los hermanos preferentemente deberán vivir juntos.
Por lo que esta Cámara es del criterio que debe revocarse la sentencia pronunciada por la jueza a quo, en el sentido que el niño […] esté bajo el cuidado del señor […] estableciendo un régimen de visitas para que la madre se relacione con sus hijos, pudiendo pasar un fin de semana alterno con ellos, fuera del hogar paterno y visitarlos en dicho lugar únicamente respetando el horario de descanso y estudio de los niños; en cuanto a la cuota alimenticia con la que debe contribuir la madre en beneficio de sus hijos, se establece a falta de prueba robusta, pero tomando en consideración la edad productiva en que se encuentra la Sra. […] y que ésta tiene la obligación legal de manutención para con sus hijos, se tomará como base el salario mínimo que pudiese devengar y por lo tanto deberá contribuir con la suma de CUARENTA DÓLARES, a razón de VEINTE DÓLARES para cada hijo”.