[CONSERVACIÓN DE LA SALUD]
[POLÍTICA NACIONAL DE SALUD GARANTIZA LA ASISTENCIA Y PRESTACIONES DE SALUD SUFICIENTES ANTE LAS NECESIDADES DE LOS AFILIADOS AL ISSS]
"2.1. Derecho a la Seguridad Social
En mil novecientos noventa y uno, la Organización Internacional del Trabajo (OIT),en un documento titulado "Administración de la seguridad social", definió a la Seguridad Social de la siguiente manera": "Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos".
El art. 50 incs. 1° y 2° Constitución Salvadoreña, prescribe que "La seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma. Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los recursos".
De conformidad a la concepción de seguridad social acogido por nuestra Ley Suprema, aquella está constituida por ser un servicio público, el cual gira en torno a tres elementos básicos:
(i) La necesidad o interés que debe satisfacerse: este primer elemento hace referencia a los sujetos a quienes va dirigida la protección social o la cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como la salud, la vejez, las discapacidades, y otras.
(ii) La titularidad del sujeto que presta el servicio: precisamente por el carácter general de la necesidad o interés a satisfacer, se hace referencia al Estado, los entes públicos, pero también se han recogido los entes privados que prestan un determinado servicio tendiente a cubrir necesidades socialmente reconocidas como la salud.
(iii) El régimen jurídico del servicio público: para la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea regulada en el ámbito del Derecho Público, a efecto de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio, debido a que las características esenciales del mismo son la continuidad, regularidad y la generalidad. En nuestro ordenamiento jurídico, los arts. 112, 110 inc. 4° y 221 inc. 2° Cn., obligan a que la regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, precisamente para garantizar la esencia del mismo.
La Sala de lo Constitucional, haciendo referencia a los citados elementos, ha conceptualizado al servicio público, desde un enfoque descriptivo, y atendiendo a su naturaleza jurídica, como "la prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestión puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad" (Sentencia de amparo número 1263-2002 del de las quince horas y quince minutos del día siete de enero de dos mil cuatro).
Independientemente de quien preste el servicio público, el Estado está obligado a intervenir en la regulación del mismo, así como a asegurarse de su continuidad, regularidad y generalidad.
La capacidad social de previsión permite establecer con anticipación las medidas protectoras que, ante la insuficiencia de recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de solidaridad; medidas que comprenden asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como prestaciones a sobrevivientes.
2. Derecho a la Salud
De conformidad con la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. "La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social".
El derecho a la salud, se ha positivado constitucionalmente en virtud de considerar que no basta proteger al hombre únicamente en su dimensión individual sino como miembro de una colectividad, nuestra Constitución se refiere al Derecho a la Salud como categoría fundamental de obligada garantía y protección respecto de todas las personas. El contenido esencial del mismo radica en el deber de toda persona de velar por un bienestar físico y mental a través de medidas preventivas o de restablecimiento.
El artículo 65 de la Constitución prevé que: "La salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento (...)". En el mismo sentido, el inciso tercero del artículo 1 Cn., establece la relación obligacional que al respecto se genera desde un punto de vista dual, es decir, que además del Estado las personas mismas deben velar por la conservación y restablecimiento de la salud.
Es claro e inobjetable que el derecho a la salud tiene la característica de ser por un lado un derecho en sí mismo y por el otro, ser condición habilitante para el ejercicio de otros derechos, en el derecho a la salud se ve claramente la interdependencia entre dichas categorías.
Por ello, el derecho a la salud requiere que el Estado adopte las medidas idóneas que viabilicen el cumplimiento de su obligación, de procurar a sus habitantes sin atender a distinciones de ninguna clase su pleno goce, lo cual implica no únicamente la conservación de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel que permita el total desarrollo de la dignidad de cada individuo de conformidad a lo que regulan los arts. 101 inc. 1° y 37 inc. 2° Cn.
3. Regulación normativa de la función del Instituto Salvadoreño del Seguro Social y el derecho a la salud
En nuestro sistema, la salud es un derecho de la persona reconocido en la Constitución (arts. 2 y 65 Cn.), el cual incorpora básicamente, tres aspectos: conservación, vigilancia y asistencia.
La conservación de la salud como se ha expuesto en párrafos anterior es una obligación tanto de Estado como de las personas individualmente consideradas. Como una responsabilidad Estatal, implica proteger activa y pasivamente a las personas contra riesgos exteriores capaces de poner en peligro la salud y consecuentemente la vida. En este sentido, en términos generales de conformidad a lo que manda la Constitución en el artículo 65 inciso. 1° el cual establece que "(...) El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento" el derecho a la salud en su aspecto positivo requiere de la adopción de medidas preventivas para evitar las enfermedades. Asimismo, el derecho en comento, además, supone la obligación del Estado de vigilar que se cumpla con la política nacional de salud, que conlleva entre otros aspectos la obligación legal de garantizar que exista un sistema confiable, eficiente y transparente para la provisión de medicamentos asequibles.
Consecuentemente, en el mismo orden de ideas, el artículo 66 de la Constitución señala que "El Estado dará asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos (...)". Lo anterior implica que el derecho a la salud además impone al Estado la obligación de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad otorgando a la persona la posibilidad de disponer y acceder a una asistencia médica.
Ahora bien, entre los entes obligados a brindar protección, asistencia médica y servicios médicos en nuestro sistema sanitario, se encuentra el Instituto Salvadoreño del Seguro Social.
Dentro de la normativa que regula al ISSS encontramos la Ley del Seguro Social la cual en el artículo 48 señala que: "En caso de enfermedad, las personas cubiertas por el Seguro Social tendrán derecho, dentro de las limitaciones que fijen los reglamentos respectivos, a recibir servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, odontológicos, hospitalarios y de laboratorio, y los aparatos de prótesis y ortopedia que se juzguen necesarios.
El Instituto prestará los beneficios a que se refiere el inciso anterior, ya directamente, ya por medio de las personas o entidades con las que se contrate al efecto(...)"
En el mismo orden de ideas, el artículo 17 del Reglamento de Aplicación del Régimen del Seguro Social dispone: "La asistencia será prestada exclusivamente por los médicos y odontólogos del Instituto y los medicamentos serán provistos por éste, de conformidad a listas que formulará al efecto. El Instituto pondrá todos los medios a su alcance para dar servicio a domicilio, quedando obligados los interesados a facilitarle la localización del paciente."
Y el artículo 40 de las Disposiciones Generales de Presupuestos establecen que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 17 del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, en casos excepcionales el Instituto reconocerá el valor de los gastos ocasionados por la atención médico-quirúrgica o dental, hospitalización y medicinas suministradas y exámenes practicados a los asegurados que, por razón del lugar, gravedad, urgencia u otras circunstancias similares, no hayan sido atendidos en los servicios del Instituto, previa calificación y justificación ante el Consejo Directivo."
De conformidad a la regulación normativa aplicable al ISSS, debe entenderse entonces que la política nacional de salud en dicho ámbito habrá de ir orientada a garantizar la asistencia y prestaciones de salud suficientes ante las necesidades que presenten los asegurados o beneficiarios. [...]
[OMISIÓN DEL ISSS EN LA PESTACIÓN DE SERVICIOS FARMACÉUTICOS]
Corresponde, finalmente, analizar si la actuación de la autoridad demandada al no brindar a los demandantes la medicina que les fue prescrita y limitarse a expresar que no existen los medicamentos ha sido una actuación realizada conforme a derecho.
Consta [...] del expediente judicial diferente documentación presentada por los demandantes en la cual se anexan recetas médicas con las leyendas "NO EXISTENCIA DE MEDICAMENTOS" o "NO EXISTENCIA".
Respecto de las anteriores leyendas, la autoridad demandada ha sido enfática en sostener que de conformidad a lo regulado en las "Normas para la prescripción de medicamentos", los medicamentos recetados deben dispensarse preferentemente o por disposiciones institucionales en la farmacia donde labora el médico prescriptor del medicamento, por lo que al carecerse en dicha farmacia de los medicamentos requeridos por los derechohabientes, se debía estampar en las recetas las referidas leyendas, con la finalidad de habilitar al paciente el solicitar el despacho del medicamento en una farmacia distinta a la del centro de atención en la que se prescribió.
De conformidad al Diccionario de la Real Academia Española, "EXISTENCIA" en plural significa "Mercancías destinadas a la venta, guardadas en un almacén o tienda". Por oposición "NO EXISTENCIA", implica `falta de Mercancías". La simple lectura de las referidas leyendas son indicadores para cualquier persona que hay carencia de determinado producto. Para considerar dichos sellos con una finalidad distinta como la que pretende otorgarle el apoderado del demandado en cuanto a que el objetivo de las mismas era habilitar el despacho del medicamento en una farmacia diferente a la del centro de atención en la que se prescribió, habría sido necesario estampar otra clase de inscripción en las recetas, como una nota en la cual se indicara al paciente en cual farmacia se tenía almacenado el medicamento y por tanto le sería factible su entrega. Sin embargo, ni la parte actora ni la parte demandada han señalado en alguno de sus alegatos que ante la inexistencia de medicamentos en la farmacia del lugar en la que laboran los médicos que las prescribieron, se les haya proporcionado a los pacientes los datos o información específica de la farmacia en la que contaban con los medicamentos requeridos o que el referido sello habilitaba para que se los proporcionaran en lugar distinto. En este punto es de hacer notar que en la etapa probatoria el apoderado del demandado, presentó el listado oficial de medicamentos del ISSS, con el objeto de demostrar que los sellos de inexistencia que se estampaban en las recetas, no tenían la finalidad de obviar la responsabilidad institucional. Al respecto este tribunal considera necesario aclarar que si bien es cierto, en los procedimientos se reconoce el derecho de las partes procesales a utilizar los medios de prueba para su defensa, tal derecho está condicionado a ciertos requisitos intrínsecos, entre ellos el de la conducencia de la prueba, que se refiere a la idoneidad legal de un medio probatorio para demostrar determinado hecho controvertido en juicio. De acuerdo con ello en el presente caso la presentación de un listado de medicamentos no es el medio idóneo para demostrar que a los pacientes se les otorgó alternativas viables para abastecerse de los medicamentos recetados. En dicho sentido, de conformidad a lo establecido en nuestra Constitución, como se ha señalado supra el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias a fin de asegurar con efectividad el disfrute del más alto nivel posible de salud, proporcionando el cuidado médico en caso de enfermedad así como la prevención, el tratamiento, el control de las mismas y garantizando la accesibilidad a los medicamentos.
Por tanto, siendo obligación del Estado tutelar el derecho a la salud a través de medidas preventivas y de restablecimiento, [la autoridad demandada], debe garantizar que los medicamentos básicos y sobre todo los que aparecen en el Listado Oficial de Medicamentos del ISSS, estén disponibles y sean accesibles para los derechohabientes. Caso contrario realizar todas las gestiones pertinentes y poner todos los medios a su alcance a fin de brindar el servicio requerido, ofreciendo al paciente en el momento oportuno —para garantizar la prevención y tratamiento prescritos alternativas viables como reconocer el valor de los gastos ocasionados, o gestionar el abastecimiento de los medicamentos requeridos. Lo anterior en cumplimiento a la obligación del Estado de proveer de los medicamentos necesarios para mantener una mejor calidad de vida a los pacientes, por lo cual debe hacer todo lo que razonablemente pueda para cerciorase que los medicamentos prescritos en dicho Instituto estén disponibles en cantidades suficientes para asegurar con efectividad el disfrute del más alto nivel de salud.
Se colige entonces que en el supuesto específico, si a un derechohabiente a quien deba atenderse de una forma determinada no se le presta la atención correspondiente, con lo cual se genera una vida indigna y hasta la muerte, se le está violentando frontalmente el derecho a la salud tutelado por la Constitución y en consecuencia la vida.
[OMISIÓN DEL ISSS EN LA PESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO HOSPITALARIOS Y DE LABORATORIO]
Finalmente respecto de los casos de los señores [...], a quien se le ha diagnosticado esófago de Barret y [...], con ulcera gástrica, señaló su apoderada que los médicos les indicaron una endoscopía, la cual no se realizó en la fechas programadas debido a que el aparato que utilizan para hacer dicho examen no se encontraba en buenas condiciones de funcionamiento, al respecto el apoderado de la parte demandada manifestó que efectivamente el aparato con que se realizan los referidos exámenes sufrió desperfectos, ante lo cual el Departamento competente tomó la decisión de crear una lista de usuario de dicho servicio a efecto que una vez se tuviera en funcionamiento el equipo se realizaran los exámenes, por lo que al señor [...], se le realizó dicho examen el veintisiete de julio de dos mil siete, mientras que al señor [...] no se le pudo contactar vía telefónica para programarle el examen por no contar con teléfono—; pero que en el listado de pacientes programados para el veintisiete de agosto de dos mil siete, se consignó que el referido señor ya estaba enterado, sin embargo, no se presentó a realizarse el estudio.
Están agregadas [...], diferentes documentos presentados por la parte demandada en los que consta informe realizado por el Jefe de Gastroenterología del Consultorio de Especialidades, en el cual comunica que al señor [...], le realizaron endoscopia el veintisiete de julio de dos mil siete, mientras que al señor [...] no consta en el libro en que se consignan los procedimientos que se le haya realizado el mismo, desconociéndose el motivo por el que el paciente no se presentó a pesar de estar enterado de la programación de su examen para la señalada fecha.
Al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones, como se ha mencionado supra, en los artículos 2 y 65 de la Constitución se estatuye como un deber del Estado, en este caso a través del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, velar por el derecho a la salud de las personas aseguradas, brindándoles la correspondiente asistencia médica. Deber plasmado, además, en los artículos 48 de la Ley del Seguro Social, 17 de su Reglamento de Aplicación y 40 de las Disposiciones Generales de Presupuestos relativas al ISSS.
En el caso concreto el apoderado del demandado a efecto de desvirtuar las alegaciones respecto de la falta de prestación de servicios relacionados a la endoscopía, presentó informe en que el Jefe de Gastroenterología del Consultorio de Especialidades, comunica que al señor [...], ya le realizó el examen.
Al respecto es oportuno señalar que por regla general la carga de probar corresponde al actor, sin embargo, esta carga se invierte cuando la Administración Pública busca demostrar que las alegaciones e imputaciones hechas por los administrados no son ciertas. En razón de lo anterior, la Administración debe demostrar que la decisión que se ha alcanzado resulta conforme con el ordenamiento jurídico y que es congruente con los presupuestos de hecho y con los fundamentos jurídicos aportados. No obstante, en el presente caso el referido informe del Jefe de Gastroenterología no es prueba fehaciente o irrefutable de que se practicó el examen al paciente, por lo que en atención de las obligaciones del ISSS para con los derechohabientes, esta Sala debe ordenar a la referida Institución proceda a realizar el examen a los demandantes.
Con respecto al señor [...], a quien se informa no se le ha practicado el examen, se vuelve necesario enfatizar que el ISSS debe realizar todas las diligencias necesarias a efecto de hacer saber al paciente la fecha en que se le ha reprogramado la práctica del examen, máxime cuando ha sido por responsabilidad del Instituto que no se realizó en la primera fecha para la cual se había programado.
Consecuentemente, la omisión del ISSS de no efectuar los exámenes a los señores [...] y [...], ha devenido en una afectación a su derecho a la salud y a la vida.
En conclusión en el caso particular se ha determinado la violación a los derechos a la seguridad social, la salud y la vida de la parte demandante al verificarse la desatención del Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social al no proporcionar los medicamentos a los derechohabientes y no realizar los exámenes prescritos a los mismos, ni hacer las recomendaciones tendientes a solucionar el problema o dar las alternativas posibles para brindarles el tratamiento o servicio médico adecuado."