[ADOPCIÓN DE HIJO DE UNO DE LOS CÓNYUGES]
[REQUISITOS DE PROCEDENCIA]
“Para darle mayor claridad al caso planteado se refieren los siguientes pasajes del procedimiento: La juzgadora admitió la solicitud de adopción […], y en la misma resolución dijo que de conformidad al art. 181 L.Pr.F., “con el fin de garantizar los derechos fundamentales del niño” se ordenaba “la prueba científica de ADN" entre los Sres. […] (padre legal), […] (madre biológica) y el niño […].
A fs. […] se recibió la conclusión del Informe de Investigación biológica de la Paternidad realizado en el Laboratorio de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer” en el que se expresó que se excluía como padre del niño [...] al Sr. […].
El marco regulatorio de la adopción del hijo de uno de los cónyuges, se encuentra en el Art. 182 C.F. que prescribe: “Podrán ser adoptados: 1.- Los menores de filiación desconocida; abandonados o huérfanos de padre y madre. Se considera abandonado, todo menor que se encuentre en una situación de carencia, que afecte su protección y formación integral en los aspectos material, psíquico o moral, por acción u omisión; 2.- Los menores que estén bajo el cuidado personal de sus progenitores o de otros parientes, siempre que existan motivos justificados y de conveniencia para el adoptado, calificados prudencialmente por el juez; 3.- Los mayores de edad, si antes de serlo hubieren estado bajo cuidado personal del adoptante y existieren entre ellos lazos afectivos semejantes a los que unen a hijos y padres; 4.- El hijo de uno de los cónyuges.”
El Artículo 198 L.Pr.F. literalmente expresa: “La solicitud de adopción del hijo de uno de los cónyuges no requiere del trámite administrativo y será presentada por ambos cónyuges, anexando, según el caso:
a) Acta notarial en la que conste que el otro padre o madre biológico del adoptado ha consentido, si aquel o aquella tuviesen la autoridad parental del menor;
b) La certificación de la sentencia que declare la pérdida de la autoridad parental del padre o madre biológico, y
c) La certificación de la partida de defunción del padre o madre biológicos”.
Adecuando la normativa con el caso en concreto de adopción del otro cónyuge, contrario a lo dicho por la jueza, los requisitos que se deben cumplir son los siguientes: 1) Que de manera conjunta los esposos presenten la solicitud de adopción, 2) El asentimiento del cónyuge cuando fuere necesario deberá ser ratificado en audiencia, 3) El consentimiento expresado por la madre biológica en acta notarial, 4) Presentaran las certificaciones siguientes: de partida de nacimiento reciente de los solicitantes, certificación de partida de matrimonio de los solicitantes, certificación reciente de partida de nacimiento del niño.
La característica en este tipo de diligencias es que se omite el trámite administrativo en el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), y la Procuraduría General de la República (PGR), bajo la coordinación de la Oficina para Adopciones (OPA), tal como lo regula el Art. 198 L.Pr.F.
Señala el impetrante que la juzgadora ha ordenado una prueba científica totalmente innecesaria, para evitar fraude de ley, de conformidad al Art. 195 L.Pr.F. Sobre esta posición consideramos que el juzgador como protagonista del proceso está dentro de sus facultades ordenar las pruebas científicas aún de manera oficiosa, en determinados casos el legislador así lo ha previsto, Arts. 3 letra a), 7 letra c), 51, 109, 120, 140 Inc. primero, 143 Inc. 2°, 181 Inc. 2°, 195 Inc. 1°, etc. L.Pr.F. (éste último señalado por el apelante).
Respecto al argumento del recurrente de que la prueba de ADN era innecesaria, compartimos esa afirmación, puesto que según el precepto mencionado (Art. 195), el consentimiento otorgado por el cónyuge en los casos de adopción, cuando fuere necesario y otorgado únicamente por la madre deberá ser ratificado en audiencia, el legislador ha previsto, para evitar fraude de ley que el juez a su juicio prudencial, pueda ordenar las pruebas científicas, (biológicas) respecto de la madre. Sin hacer un prejuzgamiento respecto del fondo del asunto consideramos, que no se vislumbra que exista fraude de ley respecto del Sr. [...], ni de la Sra. [...]. Al contrario, consta a fs. […] del informe psicológico y social, que el niño [...] reside con los señores […], desde recién nacido cuando tenía quince días de nacido y se ha integrado con esta familia (incluso con los otros hijos procreados por los cónyuges […], quienes son personas adultas) puesto que quien lo ha cuidado ha sido la Sra. […]; conviviendo con ellos incluso en una habitación propia del niño, cercana a la habitación de ella, ambientada y diseñada de acuerdo a los intereses del niño, disponiendo de una cantidad diversa de ropa y calzado, teniendo una variedad de juguetes acorde a su edad, la mayoría educativos; denotando además que el niño se desplaza en esa vivienda con seguridad, libertad y confianza, puesto que se determinó que los adultos están pendientes de las necesidades del niño. Por medio de videos caseros observaron que el niño comparte con la familia en el rancho de playa que posee la Sra. […], los fines de semana o en los períodos de vacaciones. Además observaron los álbumes familiares, donde se refleja el cuidado y detalles que han tenido las hermanas mayores para con el niño (viéndolo sus hermanos-as mayores y éstos a su vez como “hermanito menor”) llevando un récord del desarrollo del niño desde los quince días hasta la actualidad, donde incluye celebraciones de los cumpleaños. Para el niño, la familia de la solicitante la constituyen sus tíos-as y primo-as. Actualmente, el niño [...] se encuentra estudiando en el Centro Educativo […], donde el señor […] y la Sra. […] son identificados como padre y madre del niño, actúan con responsabilidad en el pago de las colegiaturas y asisten con puntualidad a las diversas actividades del colegio. En cuanto a la salud el niño ha sido atendido oportunamente cuando ha presentado problemas bronquiales y ha sido ingresado entre 5 y 10 veces en el Centro Pediátrico, y/o de Diagnóstico, gozando del beneficio del seguro médico hospitalario, donde el niño está incluido como el 4° hijo del señor […].
Respecto a la Sra. […] expresaron las especialistas que tuvo al niño sólo los primeros quince días y que lo vio a corta distancia cuando se realizo la prueba de ADN, sin embargo considera que tomó la mejor decisión al incorporar al niño a ese hogar en función de su bienestar, pues su esposo y sus hijos desconocen del embarazo y “espera una decisión a nivel legal”.
Al analizar el caso en estudio, nos encontramos que en las presentes diligencias de adopción si bien es cierto se practicó de oficio una prueba científica que excluye como padre al Sr. [...], consideramos que dicha prueba no era necesaria ni es vinculante en las presentes diligencias de adopción, pese a lo dispuesto en el Art. 195. Además es requisito procesal para efectos de desplazar la paternidad la promoción de un proceso de desplazamiento de la filiación paterna, con lo que se advierte que no se ha cumplido con las reglas del debido proceso, defensa y audiencia, tal como lo relacionaremos más adelante. En cuanto al fraude de ley por parte del solicitante no se advierte que existiera ni por parte del padre legal, ni por otra persona, al contrario, consta que el niño ha convivido con el Señor […] y su cónyuge, actual adoptante Sra. […], prácticamente desde su nacimiento, quienes le han prodigado al niño todo lo necesario para su desarrollo biosicosocial entendiendo que el niño, es hijo del Sr. [...] tal como consta de su certificación de partida de nacimiento […].
Es importante tomar en cuenta que cuando se advierta fraude de ley en diligencias de adopción, en este caso, por parte del señor [...], no es suficiente sólo la prueba científica, sino que ésta tuvo que haber sido robustecida con otros medios de prueba, por ejemplo con un interrogatorio directo a los solicitantes y a la Sra. [...], debiendo acreditarse que existió un reconocimiento voluntario viciado con fines de adopción y que existía remuneración por ese acto a favor de la Sra. [...], esto último de conformidad Art. 4 letra c) numero 3) del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, que regula las adopciones internacionales en el sentido que las autoridades competentes del Estado le darán trámite y autorizarán una adopción cuando se han asegurado que los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación alguna. Esto en consonancia con el Art. 21 CSDN, que regula que las adopciones serán autorizadas por las autoridades competentes, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna.
Cuando la juzgadora expresa que el Sr. [...] no es el padre biológico del niño y uno de los derechos del niño regulado en la Convención Sobre los Derechos del Niño es conocer su verdadero origen y por ello ordena que se plantee nueva solicitud de adopción es preciso tomar en cuenta que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial priva el nexo biológico cuando se trata de la investigación de la filiación, pero en este caso está legalmente determinado y no es posible desplazarlo sino a través de las personas que tengan el ejercicio de la acción y que les afecte en sus intereses, además se ha establecido el grado de afectividad y arraigo que el niño tiene con la familia [...], poniéndose en riesgo con la decisión adoptada la integridad personal y emocional del niño y en ese sentido analicemos lo que prescriben los Art. 34 y 35 Cn., que literalmente dicen: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrán la protección del Estado”.
“El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la asistencia.” Si relacionamos esas normas con otras disposiciones de la Convención Sobre los Derechos del Niño, Arts. 3, 7, 8 y 9, donde se considera primordialmente el interés superior del niño, y por ello uno de los derechos que se debe respetar es el derecho a la identidad, eso implica entre otros aspectos que los padres deben cuidar y educar a sus hijos con esmero y mantener las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas, por ello el niño no puede ser separado de sus padres, salvo en los casos en que sea contrario a su mejor interés cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, o cuando éstos viven separados, y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño, situación que no ocurre en el presente caso. Es preciso tomar en cuenta que el Art. 3 CSDN, constituye un criterio orientador para resolver conflictos de derechos en el cual pueden verse involucrados niños, niñas y adolescentes, tomando una especial consideración todo aquello que mejor favorezca a éstos en su desarrollo físico, psíquico, emocional, ambiental etc., así el Art. 9 por ejemplo establece que los Estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo las excepciones mencionadas, esto es aquello que afecte su primordial interés.
Actualmente la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, (LEPINA) en los Arts. 78, 79 y 80 vigentes, en relación al Art. 7 C.D.N. regulan lo siguiente: “Todas las niñas, niños y adolescentes, sin importar el origen de su filiación tienen derecho a conocer a su madre y a su padre y ser criados por ellos, salvo en éste último caso cuando sea contrario a su interés superior…”, “…Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad, aun cuando éstos estén separados, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior…”, “…Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en su familia de origen nuclear o ampliada.”. Con ello concluimos que esa filiación paterna ya establecida no debe ponerse en riesgo, salvo que ello afecte el interés del niño haciendo valer el derecho del niño de continuar con la familia que hasta ahora conoce y con la cual ha crecido y se ha identificado, creando fuertes lazos de afectividad, ello sin perjuicio de la impugnación que puedan promover eventualmente las personas interesadas en desplazar su paternidad.
Por las razones mencionadas es procedente anular la resolución impugnada, designando al Juzgador que tendrá que pronunciarse respecto de la adopción solicitada, por las observancias procesales, que a continuación detallamos:
Esta Cámara observa que en la audiencia de sentencia […] la juzgadora incorporó la prueba instrumental (entre ellos la prueba científica), que los testigos comparecieron a dicha audiencia, pero no rindieron su declaración) ya que únicamente se evaluó la prueba científica y se resolvió el fondo del asunto, declarando sin lugar la adopción, consideramos que con esa actuación no se cumplieron las reglas o principios del debido proceso, porque a priori se valoró que existía fraude procesal de ley sólo con el resultado científico de la prueba de ADN, omitiendo recibir las otras pruebas ofrecidas; advertimos que con ello existió una afectación a los derechos de los solicitantes, quienes a fs. […] ofrecieron como prueba la declaración de los testigos […], a fin de establecer la idoneidad de la adopción, ordenando su recepción a fs. […] compareciendo el día de la audiencia pero no fueron escuchados sus testimonios.
Consideramos que la juzgadora al resolver el fondo del asunto declarando en su fallo: “No ha lugar a decretar la adopción del niño [...]”, sin haber recibido la prueba documental y testimonial, vulneró el derecho de audiencia y defensa de la solicitante, pues no se valoró en debida forma y en su conjunto toda la prueba, ya que los Arts. 182 en relación al Art. 116, 117 y 118 L.Pr.F. tratan sobre la recepción de prueba, entre ellas la testimonial”.