[ACTO DE ADJUDICACIÓN EN EL PROCESO LICITATORIO]
[VULNERACIÓN A LA GARANTÍA DE SEGURÍDAD JURÍDICA POR AUSENCIA DE MOTIVACIÓN TÉCNICA]
"El siguiente punto a abordar por esta Sala, recae sobre la revocatoria y adjudicación, pronunciada en el acto impugnado por la parte actora dentro de esta sede judicial: el Acuerdo #2006-0196 .FEB.
Previo a llevar a cabo el análisis del caso, primeramente se valorará la figura de la adjudicación como acto resultado de la potestad discrecional de la Administración Pública. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Uruguay en la Sentencia 1215/93 estableció: "...La adjudicación de una licitación es un acto esencialmente discrecional que consiste en seleccionar de entre varias soluciones posibles la que mejor contemple los intereses (generales), labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración."; sobre los actos discrecionales esta Sala pronunció en la Sentencia 161-2000: "... el acto discrecional es controlable a través de los elementos reglados, y la figura específica de la desviación de poder, que no es más que un control del fin, como elemento del acto."
La doctrina y jurisprudencia internacional y nacional, han sentado respecto a la adjudicación en el proceso licitatorio, que el Control Judicial se pronunciará sobre los elementos reglados y el fin de la licitación pública, los cuales preparan la voluntad de la Administración; por lo tanto es de observar, que el acto de adjudicación como resultado de la licitación, será también analizado por esta Sala, para determinar si el fin de la Ley y la Licitación Pública es acatado.
Expuesto lo anterior, esta Sala hace hincapié, que si bien este Tribunal no puede pronunciarse sobre el núcleo de la discrecionalidad, en la decisión de la Administración en cuanto a la oferta más conveniente, sí es posible apreciar si existen elementos suficientes para determinar si la decisión fue tomada en forma arbitraria, incurriendo por lo tanto en desviación de poder.
La actora manifiesta en la demanda, que la autoridad revocó una resolución que en su momento fue considerada legal, motivando el nuevo acto en base a situaciones ilegales e irregulares [...]. Por tanto, de ser legal la resolución 2005-1561.NOV, como alega la actora, es de valorar, si las razones para considerar dicho acto ilegal, son apegadas a Derecho.
Miguel Marienhoff explica que la discrecionalidad concedida por la Ley y las Bases, parten que la decisión de la Administración Pública se lleva a cabo en base a la "ratio iuris" o razón de ser de la licitación: el cumplimiento del contrato y las mejores condiciones económicas ("Tratado de Derecho Administrativo"; cuarta edición; tomo 111-A; página 184).
La Ley, su Reglamento (de manera general) y las Bases de Licitación (de manera particular), determinan los requisitos preliminares (técnicos, legales y financieros), que convierten a los participantes en oferentes ideales, razón por la cual la [autoridad demandada] determinó que tanto la demandante como la tercera beneficiaria, cumplen con los requisitos técnicos, legales y financieros [...]. De manera que ambas oferentes se consideraron idóneas para llevar a cabo el "cumplimiento del contrato".
Como segunda etapa, la decisión de la Administración debió de estar encausada en encontrar la oferta ideal para adjudicar, el cual, basándose en el segundo fin de la licitación, según Marienhoff, sería la oferta con el "precio más conveniente".
Al comparar las ofertas, efectivamente la oferta de la tercera beneficiaria era la de mejor precio; sin embargo el Comité Evaluador de Ofertas, optó por la oferta de la demandante, justificando su recomendación en lo manifestado por especialistas endocrinólogos usuarios del producto, quienes advertían [...]: 1) menos efectos adversos por parte del alfacalcidol (Ethalpa); 2) la necesidad de menos controles médicos y exámenes ante el uso de alfacalcidol; y 3) que la presentación en frasco de vidrio del medicamento calcitrol (Rocaltrol), lo exponía a la luz y humedad, degradando el medicamento.
El numeral cinco de las Bases de Licitación, establece que las ofertas de mayores precios, pueden ser adjudicadas siempre que se justifique técnicamente la conveniencia de la compra; si bien es cierto la resolución que adjudica el código 070110 a la sociedad actora, no se encuentra motivado, éste remite a la opinión de la Comisión Evaluadora de Ofertas la cual si se encuentra justificada técnicamente, tal y como requieren las Bases de Licitación, por lo tanto el Acuerdo del Consejo Directivo #2005-1561.NOV, mediante el cual se adjudica el código 070110 a la [actora], es un acto administrativo legal.
La resolución #2006-0196 .FEB, deja sin efecto la adjudicación a la demandante del código 070110, acto que en su momento fue declarado legal; sobre esto, la Sala de lo Constitucional ha manifestado, "Si el acto administrativo demuestra ser inadecuado, ya sea porque posteriormente a su emisión las circunstancias o intereses generales en que se fundó se han modificado; o porque fueron mal apreciadas las circunstancias o intereses generales en el momento de su emanación, la administración (sic) tiene la facultad de sustituirle con otro más idóneo, pero siempre observando los preceptos contenidos en la Constitución" (Sentencia 305-99, máxima siete).
El acto #2006-0196 .FEB, pronunciado por la autoridad demandada, atenta contra la esfera de derechos de la sociedad demandante; si dicho acto no se fundamenta en una verdadera causa, generaría un riesgo contra la Seguridad Jurídica que producen los actos administrativos, ya que estuviesen sujetos a la voluntad antojadiza de la Administración.
Sobre lo manifestado en el párrafo anterior, la Sala de lo Constitucional manifestó "si bien es cierto que la obligación de motivación no se encuentra expresamente determinada en una disposición constitucional, encontramos, vía interpretativa, disposiciones como los arts. 1 y 2 Cn., de los que se deriva la seguridad jurídica y la protección en la conservación y defensa en juicio de los derechos constitucionales. Así pues, la falta de motivación de una resolución judicial, implica una violación a la seguridad jurídica y al derecho de defensa en juicio" (Sentencia del veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve; Amparo 197-1998)
De lo anterior se concluye, que para desvirtuar el acto originario, [la autoridad demandada], debe de motivar la resolución mediante la cual revoca la adjudicación del código 070110. La motivación, es la exteriorización, o explicación del motivo (causa jurídica) de un acto, esta busca -poner de manifiesto la "juridicidad" del acto emitido- (Tratado de Derecho Administrativo; Marienhoff, Miguel S.; tomo II; página 330); la motivación permite desvirtuar cualquier desviación de poder de parte de la Administración Pública y en casos como en el particular, garantizar la seguridad jurídica.
El Acuerdo 2006-0196.FEB, objeto de impugnación, se motiva de la siguiente manera: i) que el recurso de revisión fue interpuesto en el debido tiempo; ii) que tanto la tercera beneficiaria como la demandante, cumplieron con los requisitos técnicos y legales requeridos por la Base de Licitación; iii) que la decisión de la Comisión Evaluadora de Ofertas se fundamentó en notas proporcionadas por los usuarios del producto (alfacalcidol -Ethalpa-), pero que no se presentó análisis que demuestre el rechazo al producto de [la tercera beneficiaria] (calcitrol -Rocaltrol-); iv) que Rocaltrol fue presentado en caja y blister de diez cápsulas por treinta y no en vidrio como manifestó la Comisión Evaluadora de Ofertas.
Los literales i) e ii) fueron ya desarrollados por esta Sala en el fundamento de derecho en el literal a), numeral tres de esta Sentencia. Respecto al literal iv), del párrafo supra la Sala comprobó en el "Análisis de Ofertas de Producto", que el medicamento Rocatrol, fue presentado por la sociedad tercera beneficiaria, en caja y blister, cumpliendo de esta manera, con las Bases de Licitación [...]; por lo tanto dicho motivo alegado en el acuerdo #2005-1561.NOV, efectivamente es revocable.
La siguiente recomendación (numeral 1 y 2 ) de la Comisión Evaluadora de Ofertas se sustenta en las opiniones de endocrinólogos del Instituto Salvadoreño del Seguro Social [...], quienes manifiestan que la oferta de la sociedad actora: producía menos efectos adversos y necesitaba menos controles y exámenes médicos; dicho informe incluye una explicación técnica de las ventajas del Alfacalcidol (Etalpha) sobre el calcitrol (Rocalcitrol).
La Comisión Especial de Alto Nivel, quien recomienda revocar la adjudicación del código 0701110 a la [actora], apoya su opinión técnica en el informe [...] mediante el cual la Jefa del Departamento de Farmacoterapia, únicamente manifiesta que tanto Rocaltrol (calcitrol 0.25 mcg) y Ethalpha (Alfacalcidol 0.25 mcg), son análogos de la vitamina D y se ajustan al Listado Oficial de Medicamentos [...].
Al comparar las opiniones técnicas, esta Sala observa que ambas manifiestan que Rocaltrol y Ethalpha son análogos de la vitamina D; pero adicionalmente, la opinión pronunciada por los endocrinólogos usuarios del producto, es que Ethalpha (Alfacalcidol) tiene ventajas sobre el Rocaltrol (calcitriol) y también explican, la forma en cómo repercutiría no solo en la salud de los pacientes, sino (que también en los recursos del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. La opinión pronunciada el treinta y uno de enero de dos mil seis, la cual sirvió de base para la Comisión de Alto Nivel, únicamente se limita a afirmar que ambos productos son análogos pero no se pronuncia sobre los efectos secundarios de ninguno de ellos.
Sobre los elementos de la motivación, Marienhoff manifiesta que una motivación idónea o eficaz requiere "...que ella sea suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto" (Tratado de Derecho Administrativo; tomo III página 335.), a la vez reitera que la importancia de ésta se resume en tres aspectos: a) porque contribuye a que se establezca si el acto que se emite está de acuerdo con los respectivos antecedentes de hecho y de derecho que constituyen su causa jurídica o motivo; b) porque aclara o facilita las cuestiones atientes a la interpretación del acto y c) porque permite el mejor control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos en cuyo mérito se dictó el acto.
Tanto en el Acuerdo 2005-1561.NOV, como en el acto impugnado por la actora, la motivación no fue literalmente detallada en los actos, no obstante, fueron concomitantes en el proceso de formación de la voluntad de la autoridad demandada. En ambos casos, la Comisión Evaluadora de Oferta y la Comisión de Alto Nivel, utilizaron opiniones técnicas de profesionales del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, para emitir su recomendación, y en ambos casos [la autoridad demandada], acudió a las recomendaciones como justificativo de su decisión.
La opinión de los endocrinólogos del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, sirvió para ilustrar a la Comisión de los efectos que ambos productos producen en los pacientes, a la vez concluye explicando la conveniencia económica que alfacalcidol (Ethalpha) tiene sobre calcitrol (Rocatrol); en cambio el análisis de la Jefa de Farmacoterapia, simplemente corrobora que ambos son análogos de la vitamina D, no existe un verdadero análisis técnico que permita desvirtuar la opinión de los endocrinólogos por lo tanto no existe una verdadera relación de hechos que haya permitido a la autoridad desvirtuar las razones primordiales por las que adjudicó a la sociedad demandante.
Esta Sala ha reconocido, que "el precio más conveniente" no es necesariamente el menor (Sentencia 161-2000), puesto que es necesario valorar criterios adicionales que pueden implicar, verbigracia: avances tecnológicos; especializaciones; componentes específicos; efectos secundarios etc., los cuales pudiesen aumentar el costo de la obra o servicio. Fueron estos criterios los que en su momento valoró la Comisión Evaluadora de Ofertas, para considerar la oferta de [la sociedad demandante] como la oferta con el precio más conveniente, y fueron estos criterios los cuales en ningún momento fueron corroborados o desvirtuados técnicamente por la Comisión Especial de Alto Nivel.
La obligación atribuida al Estado para la protección del derecho a la salud de sus habitantes, está contemplada por la Constitución en los artículos 1 y 2 y consiste precisamente en que el Estado debe de tener el interés y el deber de garantizar que los habitantes que lo conforman, gocen de este Derecho (Sala de lo Constitucional 3-T-95). Manifestado lo anterior, esta Sala considera que la Comisión de Alto Nivel debió de motivar su opinión con un informe técnico lo suficientemente fuerte para confirmar o desvirtuar los fundamentos originales utilizados por la Comisión Evaluadora de Oferta, ya que la salud de los usuarios del producto está en riesgo y de manera secundaria el uso innecesario de los recursos del Instituto Salvadoreño del Seguro Social podía ser evitado.
Ante los argumentos expuestos en los literales a) y b), del fundamento de Derecho de esta sentencia, esta Sala considera que es evidente que: i) el procedimiento de Revisión fue respetado por la Autoridad demandada; II) Pero que la falta de una verdadera motivación técnica por parte del [la autoridad demandada] o de la Comisión de Alto Nivel, violentan la garantía de seguridad jurídica que es uno de los fines que constituyen al Estado.
4. CONCLUSIÓN
Con base en lo anterior y por haber estimado la violación a los fines de las Bases de Licitación y el vicio de falta de motivación en el acto administrativo reclamado, este Tribunal concluye que el mismo es ilegal. Por lo que estima innecesario pronunciarse sobre los otros puntos alegados por la sociedad demandante."