[LICITACIÓN PÚBLICA]
"El objetivo de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, es regular la forma en que la Administración Pública adquiere y contrata servicios, con el propósito que éstas se realicen en forma clara, ágil y oportuna, asegurando procedimientos idóneos y equitativos que alcancen los fines del interés público y resguarden los bienes del Estado. Para ello, la Ley regula el sistema de contrataciones por medio de exigencias establecidas dentro de su marco jurídico y a la vez, concede discrecionalidad a la Administración Pública con el único fin que ésta tenga la suficiente libertad de satisfacer el interés público.
El acto impugnado en esta sede es el resultado de una licitación pública, este tipo de contratación busca promover competencia con el propósito de obtener de ella, la mejor oferta que garantice el cumplimiento y satisfacción del interés público. La adjudicación otorgada a la sociedad [...], debe de ser examinada por esta Sala en los diversos puntos atacados por la demandante en el proceso de licitación, con el propósito de concluir si [la autoridad demandada], actuó dentro de parámetros legales. Se valorará si la Administración cumplió con los elementos reglados impuestos por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y su reglamento; y las bases de licitación como instrumento particular que regula la contratación en cuestión; pero en los casos en que no existen elementos reglados, la Sala debe de asegurarse que la discrecionalidad con la que actuó la Administración, se encuentre amparada por el fin del Derecho Público.
a) Sobre la identificación del representante legal de la sociedad oferente.
Según las bases de licitación pública No 0-002/2005, la oferta técnica presentada por los oferentes, serían evaluada en tres partes: I. Antecedentes legales; II. Antecedentes Financieros y III. Capacidad Administrativa y Técnica. En la sección IO-16 de las bases, se detalla la información que compone los antecedentes legales de la oferta técnica, esta se subdivide a la vez en: a) información general y b) capacidad legal del oferente. Los requisitos necesarios para completar la información de capacidad legal del oferente, varían según la naturaleza de éste (persona jurídica, participación de dos o más oferentes y la participación por persona natural).
Dentro de los argumentos de la sociedad demandante, manifiesta que al suspender la evaluación de su oferta técnica ante la falta de los documentos legales de identificación de su representante, la autoridad Administrativa cometió un atropello a los principios de libre competencia, sosteniendo que dichos requisitos no son de la esencia de la oferta y por lo tanto podían ser subsanados por la autoridad o prevenidos en su debido tiempo.
Para el caso en particular, los documentos que formaban parte de los Antecedentes Legales y que debió de presentar [la demandante], eran los detallados en la sección IO-16, literal b, numeral uno, dentro de los cuales se encontraba la fotocopia certificada por Notario del Documento Único de Identidad y Número de Identificación Tributaria del representante legal.
La sociedad [demandante], por su naturaleza y bajo la normativa salvadoreña, requiere ser representada legalmente por una persona natural para la materialización de sus actos, por lo tanto, su representante debe de ser capaz y hábil para ejercer dicha función según nuestra normativa legal. El Código Civil establece, que cuando el representante legal actúe dentro de los límites legales o que le han sido confiados y requeridos por su representada, actuará en nombre de ésta, de esto se concluye que los intereses de ambos (la persona jurídica y su representada) son considerados como un único interés.
Al analizar la relación que une a la persona jurídica de su representante, se reconoce la importancia que esta puede tener dentro del Derecho Administrativo y para este caso, dentro de la adquisición de la Administración Pública.
El artículo 26, literal b) de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, reconoce como causal de impedimento para ofertar, el hecho que los funcionarios y empleados públicos de una misma institución, concurran entre otros, en calidad de representante legal del oferente, esto se debe a un posible conflicto de intereses entre los oferentes y la institución adjudicataria; de ahí que la identificación del representante legal, es de alta importancia para determinar si un oferente puede estar impedido para actuar o no.
Según el artículo 3 de la Ley de la Emisión del Documento Único de Identidad: "El Documento Único de identidad, es el documento oficial, suficiente y necesario para identificar fehacientemente a toda persona natural, salvadoreña, en todo acto público o privado, tanto dentro del país, como en el extranjero, cuando dichos actos surtan efectos en El Salvador."; por otra parte, el artículo 33 del Código Tributario manifiesta sobre la identificación Tributaria: "Para efectos del cumplimiento de las obligaciones tributarias, los sujetos pasivos se identificarán con el nombre y apellidos, razón social o denominación, según corresponda, conjuntamente con el número de identificación tributaria que disponga la Administración.".
Establecida las dos definiciones, es evidente, que para efectos de identificar a una persona natural, bastará el Documento Único de Identidad, lo que colige, que para determinar si el representante legal de un oferente es o no hábil, es necesario conocer su identidad, y el Documento Único de Identidad es el documento idóneo para llevar a cabo tal discernimiento.
Dicho lo anterior esta Sala comparte la opinión del demandante en que la identificación del representante legal fue suficientemente probada con la fotocopia certificada del Documento Único de Identidad.
b) Sobre los elementos subsanables dentro de las bases.
[DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTÁ SUPEDITADA AL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LIBRE COMPETENCIA E IGUALDAD]
Ahora bien, la Administración Pública defiende su posición manifestando que en las bases de licitación se establecieron causales de suspensión en la evaluación de las ofertas […], en la cual se establece que a falta de los requisitos legales establecidos en las bases, la evaluación será suspendida; por lo tanto, por ser la fotocopia certificada del número de identificación tributaria un requisito legal, existía mérito para suspender la evaluación de la demandante.
Respecto a este punto, la actora refuta que ante la falta de la fotocopia certificada del número de identificación tributaria del representante, la autoridad debió de notificarla y así permitir que subsanara tal deficiencia. La actora alega, que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración permite que en las bases se determinen causales de elementos pueden ser subsanados y que estas causales se encontraban dentro del textos de las bases desarrollados a modo de ejemplo y no de una manera taxativa, por lo tanto, la Administración Pública debió de actuar conforme a lo establecido en el apartado IO-03 […].
Sobre este punto, la Sala considera prudente partir de la normativa legal previo a analizar las bases. En base al artículo 44 literal v) de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el artículo 48 del Reglamento de la misma establece, que: "En caso de omisión de algunos documentos, y ésta hubiere sido considerada subsanable en las Bases, la Comisión de Evaluación de Ofertas, por medio del Jefe de la UACI, solicitará por escrito los documentos que deberán agregarse o completarse y el plazo con que contará para la subsanación, siempre y cuando se haya establecido en las bases." Tanto la Ley como su Reglamento, dan apertura para que la Administración actúe con cierto nivel de discrecionalidad respecto a los elementos subsanables dentro de las bases, no manifiesta como se desarrollarán dentro de las bases, ni tampoco determina las exigencias para considerarlas como tal; pero si aclara, que de existir elementos subsanables estos deberán de ser mencionados.
La discusión en cuanto a este punto por ambas partes del juicio, estriba en si la lista establecida por las bases es o no taxativa, la Administración Pública manifiesta que el criterio sostenido por la actora es meramente subjetivo puesto que las bases establecen cuales documentos pueden ser subsanados por los oferentes, esto se ve sustentando a folio IO-10 expediente administrativo tanto en la lista como en la prevención establecida en el párrafo quinto.
No obstante lo anterior, a folio IO-9 de las mismas bases, en el párrafo quinto, se estableció que "Cuando a juicio del ISSS alguna situación de índole legal no esté totalmente demostrada, este podrá solicitar a los oferentes la documentación adicional que estime necesaria."; bajo el mismo contexto el primer párrafo a folio IO-10 de las bases de licitación permite que el Instituto Salvadoreño del Seguro Social solicite durante el proceso de evaluación cualquier información aclaratorio que a su juicio considere conveniente para poder realizar una mejor evaluación.
Las bases de licitación establecen los elementos que pueden ser subsanados por los oferentes previa notificación de la Administración Pública; a la vez, las bases permiten que la autoridad, pueda solventar situaciones de índole legal y técnico-económicas que no están totalmente demostradas por medio de prevenciones hechas a los oferentes; si bien es cierto, estas últimas facultades están supeditadas a discrecionalidad de la Administración, dan la apertura para que se haga uso de ellas, especialmente cuando la falta de uno de esos requisitos puede ser fácilmente subsanados y no modifican el contenido de las bases y el objetivo de la licitación pública. Utilizar esta facultad cuando lo amerite, debe de estar regido por los principios básicos de la Licitación Pública: promover la competencia y garantizar la igualdad de los participantes.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala en el Art. 3 literal a) que procede la acción contenciosa: "contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, incurriendo en desviación de poder. Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico". Según esta disposición, el acto discrecional es controlable a través de los elementos reglados y la figura específica de la desviación de poder, no es más que un control del fin como elemento del acto, la cual otorga competencia a esta Sala para examinar la motivación que llevó a la Administración Pública a adjudicar a la [tercera beneficiaria]. [...]
Motivación de la Administración Pública sobre el recurso de revisión: Principio de discrecionalidad.
En el presente caso, la sociedad actora cuestiona la facultad discrecional de la Administración Pública al considerar que ésta no evaluó de la misma manera, su omisión y la omisión cometida por la tercera beneficiaria. La actora sostiene que si se suspendió la evaluación de su oferta por no anexar fotocopia certificada del número de identificación tributaria de su representante, la evaluación de la oferta de la tercera beneficiaria debió de ser suspendida, al no acreditar esta la experiencia del gerente propuesto para el desarrollo del proyecto. [...]
Al recurrir la actora sobre este punto en el recurso de revisión [...], la autoridad no motivó jurídicamente la razón por la que no se suspendió la evaluación de la sociedad [...], aún cuando las causales de suspensión en la evaluación de las ofertas [...], ameritaban dicha consecuencia por parte del Comité Evaluador de Ofertas (punto IO-08). Asimismo, a folio IO-16 de las mismas bases, se establece en el punto 8.3.2. "Por cada proyecto reportado, se deberá anexar constancia de parte de la empresa constructora. No se tomarán en cuenta las experiencias que no se acompañen con dicha constancia".
El punto recurrido por [la demandante], merecía y exigía por Derecho de la actora (artículos 6 y 18 de la Constitución de la República), una respuesta legalmente motivada, por parte de [la autoridad demandada].
Esta Sala ha sostenido en varias ocasiones que "el acto administrativo debe ser motivado por la Administración con las razones de hecho y de Derecho. Un punto trascendental de la motivación es que permite ejercer un control de legalidad, constatando si estas razones están fundadas en Derecho y si se ajustan a los fines que persigue la normativa aplicable". "Empero, la sola falta de motivación o la motivación defectuosa no determina indefectiblemente la declaración de invalidez del acto administrativo que adolezca de tal vicio, tal declaración queda condicionada a valorar si la falta de fundamentación (sic) quebró el orden interno de formación de voluntad de la Administración, produjo una quiebra o ruptura en los derechos de contradicción y defensa del interesado, e incidió en la posibilidad de control judicial. Es necesario establecer en cada caso si una motivación distinta hubiese generado una decisión diferente de la Administración, con consecuencias también diferentes en la esfera jurídica del administrado." (Sentencia 141-G-2002). Es decir, la Sala evaluará si la falta de motivación de la Administración, alteró los principios jurídicos de la Licitación Pública y a la vez si esta falta incidió de alguna forma en el derecho del demandante.
Derecho de Igualdad de los oferentes y Libre competencia.
Dentro de los principios pilares de la Licitación Pública, la doctrina y esta Sala han destacado, el principio de Igualdad de los oferentes. Según dicho principio, los oferentes "deben ostentar un trato igualitario frente a la Administración. Ello se proyecta en: 1)1a consideración de las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; 2) el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes; 3) el cumplimiento de la Administración pública de las normas positivas vigentes; 4) notificaciones oportunas a todos los concurrentes; 5) inalterabilidad de los pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones generales e impersonales; y, 6) indicación cíe las deficiencias formales subsanables que puedan afectar la postulación" (Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo 91-D-2002).
Los Derechos de Igualdad de los oferentes y Libre Competencia, garantizan dentro del proceso de Licitación Pública, la Seguridad Jurídica de los ciudadanos debido a que "...El derecho de seguridad jurídica hace referencia a la certeza del imperio de la ley, en el sentido que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y como la ley los declara..." (Sala de lo Constitucional, Amparo 754-2006).
Según lo relacionado al momento de adjudicar, la Administración Pública debe evaluar cada una de las ofertas de manera similar; de ahí que, ante la falta de una resolución motivada por parte de la Administración Pública, esta Sala considera indispensable comparar las omisiones por parte de la actora como de la tercera beneficiaria, teniendo a la vista que: "toda ventaja concedida a alguno de los concurrentes invalida el procedimiento". (Sala de lo Contencioso Administrativo, Referencia 22-C-2001).
En la sección IO-12 de las Bases de Licitación, se estableció como razones para suspender una oferta previa a la adjudicación, que la oferta no cumpla con cualquiera de las exigencias o requisitos establecidos en las bases; este fue el fundamento jurídico de la Administración Pública para suspender la evaluación de la sociedad demandante, […]. Sin embargo, como fue establecido supra, estas exigencias no fueron aplicadas en su totalidad a la sociedad adjudicada, [...], en el momento de evaluar su oferta, proporcionando una clara ventaja sobre la demandante.
Ante los argumentos expuestos en los literales a), b) y c), del punto tres de esta Sentencia, esta Sala considera que es evidente: i) que la fotocopia certificada del número de identificación tributaria del representante legal de [la demandante], no es el documento necesario para identificarlo; ii) al no ser el número de identificación tributaria, un requisito legal indispensable, existía la posibilidad de notificar dicha omisión a la sociedad demandante con el objetivo de que esta fuera subsanada y así poder garantizar la libre competencia en el proceso de evaluación; iii) el incumplimiento del item IO-8 por parte de la tercera beneficiaria era efectivamente una causal de suspensión en la evaluación; iv) los actos administrativos impugnados, atentan contra el principio de igualdad y libre competencia."