[MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR]
[PROCEDENCIA]
“Se ha enunciado que la medida decretada [cuidado personal] atenta contra los derechos y garantías que la Constitución otorga en los Arts. 2 y 11 de la misma; 7 lit. a), 39 y 77 L. Pr. F. pero no se determina con precisión las razones que le asisten para pedir se decreten las nulidades alegadas y los daños reales causados a sus intereses jurídicos, por inobservancia de las formas esenciales del procedimiento. En las diligencias, si bien no se cuenta aún con los dictámenes periciales ordenados por el a quo, ello no obsta para que en beneficio de los cónyuges […] pudieran dictarse aquellas medidas que a criterio del a quo beneficiaran especialmente a los niños, ya que se trata precisamente de medidas de protección y no decisiones que resuelven definitivamente el asunto sometido a la consideración del juzgador. […]. Por tanto, al revisar el expediente y no encontrar ninguna causa de nulidad no es procedente decretarla.
Es más, las medidas cautelares y de protección por sus mismas características y finalidad, se dictan sin audiencia de aquél o aquélla persona contra quien van dirigidas, Arts. 80 L.Pr.F. y 23 L.C.V.I., por lo que no se encuentra en su dictado violaciones al derecho de defensa de la Sra. […]; quien oportunamente tendrá la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se le hacen. Las medidas decretadas en este procedimiento y que se encontraban vigentes cuando se dictó su modificación, la cual es objeto de esta apelación, en nada afectan el punto apelado y conocido en este recurso, ya que la medida primigenia fue tácitamente dejada sin efecto al modificarse de hecho por las mismas partes, confiriéndose mutuamente el cuidado de cada uno de los niños respecto de cada progenitor. […].
Que tomando en cuenta el carácter provisional y mutable de las medidas de protección, se concluye que éstas no trasgreden los derechos de la persona a la cual se imponen, sino por el contrario, se pretende proteger a las personas que las solicitan a favor de quienes se piden, sosteniendo que el fin último de las medidas es mantener física y moralmente protegidas a las víctimas de violencia intrafamiliar, especialmente a los niños y niñas. Considerando desde luego al momento de dictarlas la racionalidad y proporcionalidad de dichas medidas de acuerdo a los hechos denunciados.[...]
La solicitud o denuncia con que se inició el presente proceso, no fue denominada como violencia intrafamiliar, sino un pedido de medidas de protección a favor de los niños […], solicitando el padre concretamente el cuidado provisional de los referidos niños; sin embargo de los hechos narrados y los documentos anexados el Tribunal a quo, le dio el trámite de Diligencias de violencia intrafamiliar. Consta en dicho escrito que se solicitaban las siguientes medidas cautelares de protección: a) El cuidado personal provisional de los niños, b) el establecimiento de un régimen de visitas para la madre, y c) la restricción migratoria de los referidos niños. No obstante, -en la denuncia- se narran hechos constitutivos de violencia física y psicológica en perjuicio del demandante, supuestamente cometidos por la denunciada, por lo que consideramos apropiado el trámite que se dio a la solicitud, ya que es el juzgador quien como conocedor del derecho, está facultado para iniciar el trámite que corresponde a la pretensión, de acuerdo a los hechos narrados. […]
Para resolver el presente incidente es necesario establecer dos situaciones importantes: a) La naturaleza y objeto de las medidas cautelares, y b) La motivación de las resoluciones judiciales. Para resolver el primer planteamiento se ha sostenido "... que las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias, discrecionales, mutables e instrumentales dirigidas a proteger la integridad física y/o moral de los miembros del grupo familiar...", "... Así, la finalidad de las medidas de protección es garantizar en su conjunto los derechos de los miembros de la familia y evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes o terceros...".
En cuanto a la motivación deben considerarse las siguientes disposiciones legales aplicables.
Art. 32 Cn.- La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico.
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges.
El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia.
Art. 33 Cn.- La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer.
Art. 34 Cn. Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.
La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia. El Art. 216 C.F establece que cuando los progenitores no se pusieren de acuerdo sobre el cuidado de sus hijos corresponderá al juez determinar a quien de ellos le conferirá ese cuidado tomando como base a aquél que mejor garantice su bienestar según las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso.
Artículo 3 párrafo 1 C. D. N.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.
Art. 350 C. F.- En la interpretación y aplicación de este régimen prevalecerá el interés superior del menor.
Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.
Con base en ese interés, el menor tendrá prioridad para recibir protección y socorro en toda circunstancia.
Art. 7 letra i) L. C. V. I. Suspenderle provisionalmente a la persona agresora, el cuidado personal, la guarda, crianza y educación de sus hijos e hijas menores de edad y su derecho de visita a éstos en caso de agresión.
Artículo 9 C. D. N.
1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Art. 16 del Protocolo de San Salvador.
Art. 16. Derecho de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.
Como se ha mencionado, la doctrina coincide en que, por su naturaleza, las medidas cautelares no requieren de prueba acabada o robusta para ser acogidas. Lo anterior resulta entendible por cuanto importa primordialmente la seguridad y protección de los miembros que conforman la familia, especialmente los niños, niñas, discapacitados y adultos mayores; tales medidas más que revestir un carácter punitivo, constituyen una limitante temporal al ejercicio de algunos derechos, en beneficio de las víctimas y especialmente cuando se trata de menores de edad, en este punto es importante resaltar que en caso de conflicto de derechos debe prevalecer el de aquél (aquella) que se encuentre desprotegida o en condiciones de vulnerabilidad. En el sub lite se hace notar que de acuerdo a los indicios liminares vertidos en la solicitud se han constituido los presupuestos de apariencia del buen derecho y de peligro en la demora, dado el alto grado de conflictividad existente entre los cónyuges, siendo los hijos quienes sufren las consecuencias de su mala relación y falta de entendimiento. De los indicios preliminares podemos advertir que las condiciones materiales de vida que el señor […] ofrece a sus hijos son muy buenas. También ha mencionado que prodiga atenciones directas a sus hijos y que cuenta con la asistencia de personal doméstico a su servicio y de sus hijos. De la señora […] no se tienen elementos para establecer las condiciones ambientales y de vida con que cuenta en el lugar donde actualmente reside, aunque se menciona que cuenta con el apoyo de su familia de origen.
Se ha establecido liminarmente con el peritaje psicológico practicado en la señora […] que ésta se encuentra en tratamiento psicológico y que debido a insomnio sufrido ha recurrido a la ingesta de gotas de Rivotril, fármaco que le ha sido proporcionado por su madre. En la conclusión aparece que la evaluada al momento conoce lo bueno y lo malo de su proceder, con alteración emocional de tipo reactiva a su situación recomendando tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia […].
De donde se desprende que la problemática vivenciada ha producido afectación psicológica en la denunciada, sobre todo el excesivo control que se menciona ejerce su cónyuge, quien ha instalado cámaras y dispositivos de seguridad en el hogar y vehículo, lo que la ha llevado a ingerir este tipo de medicamentos para poder dormir y también a reaccionar ante cualquier situación que se considera amenazante o se produzca entre la pareja, sin embargo en ningún pasaje del proceso se menciona que esa circunstancia afecte de alguna manera el cuidado de los niños. Es por ello que el fundamento inicial de la resolución de fs. […] de imponer medidas de protección a favor de los niños […], es conforme la situación denunciada y de manera provisional mientras se tramita el presente proceso; aunque la resolución erróneamente no estableció un plazo determinado o determinable como era lo adecuado; resolución que será analizada en esta instancia; aclarándose que lo anteriormente señalado no significa un pre juzgamiento del caso, pues aun no se han recabado ni valorado definitivamente las pruebas ofrecidas, lo que se hará en audiencia pública.
En primer lugar, la resolución impugnada no atendió el “principio de la unidad filial”, que sostiene que por regla general los hermanos deben permanecer unidos, fortaleciendo sus procesos de socialización, amor y relación fraterna, por lo que hemos de reconsiderar la medida pues se estableció un cuidado personal provisional en forma separada, ya que se ha concedido compartidamente a cada uno de los progenitores uno de los niños por cada día sin que éstos tengan la posibilidad de permanecer juntos. Esta modalidad tuvo su origen en un supuesto acuerdo extra procesal intra partes, según lo expuso la misma […], en su escrito de fs. […], en el cual expresó que los menores habían sido localizados el día sábado 19 de diciembre y habían sido entregados a su cliente, “pero por cuestiones de humanidad y por motivos de su corta edad, del menor […], éste se ha quedado con la madre” (sic). Habiendo acordado verbalmente su especial cuido, ya que la señora contaba con personal idóneo para cuidarlo y además acordaron un régimen de relaciones y trato para visitar a los menores. […]
En tanto, la presente resolución tiene por objeto definir la medida de protección de cuidado personal de los niños […], debe considerarse que los niños nunca han vivido separados entre si ni de la madre ni del padre, tomando en cuenta además que los niños de corta edad deben permanecer con la madre especialmente en período de lactancia, por cuestiones del desarrollo socio biológico y no por estereotipos sociales, situación que incluso está sujeta a excepciones pues ello no obsta para que de acuerdo a determinadas circunstancias de riesgo o peligro pueda conferirse al padre, no obstante en el presente caso consideramos que no hay ningún indicio de que la permanencia de los niños al lado de la madre resulte perjudicial para éstos pues liminarmente no se observan situaciones de riesgo inminente, aunque debe advertirse a la Sra. […] que cualquier fármaco de uso controlado debe ser prescrito por un profesional idóneo, para garantizar su salud y actividades cotidianas. En consecuencia, también se establecerá un régimen de comunicación y trato para el padre lo suficientemente amplio, tomando en consideración la estrecha relación que existe con sus hijos y la cercanía de los lugares donde ambos progenitores residen.
En el antecedente previo de violencia intrafamiliar del juzgado […] quedó acordado por las partes, que sería la madre quien ejercería el cuidado de los hijos, siendo más bien la falta de entendimiento de ambos progenitores en el cumplimiento de lo que ellos mismos acordaron entre otras desavenencias, lo que ocasiona perjuicios en la relación materno y paterno filial y no una violencia directa de éstos hacia sus hijos, según se vislumbra de lo expuesto por ambos cónyuges, situación que tendrá que dilucidarse en la audiencia publica, a fin de determinar si continúan las medidas o se modifican de acuerdo a la prueba que se reciba en audiencia pública y en última instancia se resolverán en forma definitiva en el correspondiente proceso. Será en el proceso de cuidado personal o de divorcio donde se decidirá sobre el ejercicio de la autoridad parental, por tratarse de un proceso con todas sus fases, aún cuando lo recomendable sería que dicho cuidado lo definieran mediante acuerdos, ello no es posible por la falta de entendimiento entre ambos cónyuges.
Por el momento consideramos oportuno conceder provisionalmente dicho cuidado a la madre, pero ordenando un régimen de comunicación, relaciones y trato amplio al padre también de forma provisional acorde a las circunstancias mencionadas, como es el hecho de contar con personal de servicio, tener todos los muebles y juguetes propios para el uso de los niños en su casa de habitación, y vivir cerca de donde reside la madre, ello mientras no se decida lo contrario en la audiencia pública donde se hará desfilar la prueba que permita decidir el presente caso.
[…]
Es importante mencionar que resulta imprescindible dialogar o tener contacto con el niño […]para verificar las condiciones en que se encuentra afectiva y habitacionalmente; de igual manera las condiciones en que se desarrolla el menor […]; de conformidad a lo establecido en los Arts. 7 literal j) L.Pr.F y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño”.