[IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD PROVOCADA POR MENOR DE EDAD]

[PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA HABILITADO PARA REPRESENTAR LEGALMENTE AL MENOR CUANDO EXISTAN INTERESES CONTRAPUESTOS]

“Según el Art. 141 C. F. se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad. Dicha presunción no será aplicable cuando los cónyuges hubieren estado separados por más de un año y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre.

Asimismo el Art. 139 C. F. determina que el hijo tiene derecho a investigar quiénes son sus progenitores. Derecho que se transmite a los descendientes del hijo y es imprescriptible, admitiéndose todo tipo de pruebas.

En este caso se admite toda clase de prueba.

De acuerdo al Art. 151 C. F.  en vida del marido nadie podrá impugnar la paternidad que por ley se le atribuye, sino el marido mismo, probando que el hijo no ha podido ser engendrado por él; salvo el caso de la acción del hijo cuando ejerza su derecho a investigar la paternidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 138 y 139.

Por otra parte en lo que respecta al ejercicio de la autoridad parental, el Art. 223 C. F. establece que el padre y la madre que ejercieren la autoridad parental, representarán a sus hijos menores o incapaces y velarán por la conservación o defensa de los que hubieren concebido, y que quien tiene el cuidado personal del hijo, tendrá exclusivamente la representación legal del mismo.

No obstante se exceptúan de esa representación :1º) Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda realizar por sí mismo; 2º)      Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres; y, 3º)  Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el hijo.

Es por ello que el Art. 224 C. F. determina que será el Procurador General de la República quien tendrá la representación legal de los menores huérfanos de padre y madre o de filiación desconocida, o abandonados, de los mayores incapaces, de los hijos que por causas legales hubieren salido de la autoridad parental y de los que por cualquier motivo carecieren de representante legal, mientras no se les provea de tutor. También la tendrá en el caso del ordinal 3º del artículo anterior. Es decir que cuando existan intereses contrapuestos entre el padre y la madre y el hijo o entre ambos progenitores respecto del hijo.

Por su parte, los Artículos 7 párrafo 1, y 8 párrafos 1 y 2, de la Convención sobre los derechos del niño preceptúan:

7.1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a su nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Artículo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

8.2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

En la demanda […] y en su ampliación […] se expone que la Sra. […], contrajo matrimonio civil con el [demandado], el día ocho de febrero de mil novecientos noventa y siete – 8/feb/1997-.

Que la mencionada señora sostuvo relaciones sexuales con el Sr. […], desde el uno de septiembre de dos mil cinco, hasta octubre de 2007, período dentro del cual nació el niño […], el día uno de junio de dos mil seis.  No se aclara en la exposición si en esa época la mencionada señora se encontraba separada de su cónyuge y porque motivo no lo asentó como hijo propio el Sr. […], tal como lo permite el Art. 141 in fine C. F. pero queda claro de las fechas que se mencionan que  él nació cuando la madre se encontraba unida en matrimonio.

Que posteriormente el señor […] y la señora […], se acompañaron en una unión de hecho desde el día treinta de noviembre de dos mil siete hasta el uno de abril de dos mil ocho, habiendo tenido bajo su cuidado al niño […] desde el veintinueve de enero de dos mil ocho, es decir dos meses después de haberse iniciado la convivencia, hasta su ruptura en octubre de 2007. Que tal convivencia se dio en […].

Que el día veinticuatro de diciembre de dos mil siete, el señor […],  y el niño […] se sometieron a una prueba de ADN, en un  laboratorio clínico particular, obteniéndose el resultado que arroja la paternidad del Sr. […], en un 99.9996% […].

En ese contexto es que la Procuraduría General intervino como representante del niño […] para promover la impugnación de la paternidad del marido, atribuyéndose dicha representación en base al Art. 40 de la Ley Orgánica de dicha institución, y en base a lo prescrito en los Arts. 223 y 224 C. F.

La disposición legal que permite desplazar la paternidad del marido es el Art. 141 C. F. dándole el derecho de acción a dos sujetos procesales: al marido y al hijo. En el presente caso obviamente no ha sido el marido quien ha promovido la acción, sino el hijo mismo por medio del Procurador General de la Republica.  En ese sentido es necesario aclarar si la actuación o representación en juicio de la Procuradora Auxiliar, ahora Defensora de Familia, es valida, es decir procesalmente aceptable.

Al punto la Constitución  de la República, otorga al Procurador General de la República, en el Art. 194 romano II las siguiente atribuciones:

1º.-      Velar por la defensa de la familia y de las personas e intereses de los menores y demás incapaces;

2º.-      Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos, y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales;

3º.-      Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los Procuradores Auxiliares de todos los Tribunales de la República, a los Procuradores de Trabajo y a los demás funcionarios y empleados de su dependencia;

4º.-      Ejercer las demás atribuciones que establezca la ley. […] 

Por otra parte el Art. 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, derogada pero vigente al momento en que se inició el presente proceso, y que hoy se corresponde con el Art. 25 en su nueva ley, en lo pertinente establecía y establece ahora, que las Procuradurías Auxiliares estarán a cargo de un Procurador o Auxiliar y tendrán las funciones siguientes:

“1.Representar al Procurador General, para el cumplimiento de sus atribuciones, en las actuaciones judiciales y extrajudiciales, interponiendo los recursos y providencias de derecho que procedieren”.

Queda claro a nuestro entender que los Agentes Auxiliares, tienen por ley la delegación del Procurador General de la Republica para actuar en su nombre, en los casos previstos por la ley, que en términos generales, a tenor de lo dispuesto en la Constitución de la Republica, es velar por los derechos e intereses de la familia, niños y niñas e incapaces. Entre los casos en que pueden representar a los menores de edad están los establecidos en los Arts. 223 N° 3° y 224 C. F.

Entendemos que existen intereses contrapuestos, que el a quo alega no existen en el presente caso. Para ello se limitó a realizar un análisis sociológico y a priori  del probable entorno familiar presente y futuro del niño […], omitiendo el análisis jurídico procesal pertinente, basado en los argumentos expuestos por la parte demandante. Si bien es cierto, es dable considerar en el trámite procesal, si el niño […], se desenvuelve o no en un entorno socio ambiental beneficioso que permita al Juzgador tomar las decisiones pertinentes al respecto, no es eso lo que se trata  de establecer en el sub júdice para poder conformar la relación jurídica procesal.

La controversia radica en determinar si la acción de desplazamiento de la paternidad, cuando la ejerza el hijo como un derecho a investigar su paternidad de acuerdo, al Art. 141 C. F. puede hacerla un niño cuyo desarrollo emocional y mental no le permita gestionarla por sí mismo, ya que por su escasa edad de cinco años, se considera que aun no tiene el suficiente desarrollo evolutivo de su personalidad para ejercer por si mismo ese derecho; y por ser un derecho personalísimo, no puede ejercerla por medio de sus representantes legales por las razones supra señaladas; y porque además existen intereses contrapuestos entre los progenitores y el hijo. De modo que los actos relativos al derecho de la personalidad, a que se refiere el Art. 223 N° 1°),  son otros como por ejemplo: el escoger una profesión u oficio, arte, religión, etc.

El derecho de investigar la paternidad de un infante, ya sea emplazando o desplazando la filiación, si bien es un derecho personalísimo como lo sostuvo el a quo, pues el titular del derecho, es el  mismo niño; éste derecho puede ser ejercido por otras personas de acuerdo a lo establecido en los Arts. 146, 149 y 150 C. F. donde quienes actúan promoviendo el proceso, son los niños o niñas o adolescentes, por regla general por medio de la madre quien actúa en su nombre.

Siempre que sea el niño quien ejerce ese derecho, deberá hacerlo pese a ser un derecho personalísimo por no poder hacerlo por sí mismo, a través del progenitor que lo represente legalmente o en su defecto por la Procuraduría General de la Republica, por supuesto a través de uno de sus delegados, en función precisamente de lo establecido en los numerales 1° y 3° del Art. 223 C. F. ya que no puede hacerlo a través de los progenitores cuando existen intereses contrapuestos; independientemente, de quien o quienes hayan puesto en conocimiento de la institución esa situación, es decir la verdadera filiación del hijo.

En lo que respecta a los derechos de la personalidad, de los que obviamente el derecho a la identidad forma parte, ya que es uno de los elementos esenciales que la conforman para gozar del ente jurídico denominado personalidad; consideramos por las razones expuestas que para promover un proceso donde el objeto litigioso es el derecho a la identidad, quien debe representar al niño independientemente de su edad es el Procurador General de la República, como acontece en autos, ya que existen intereses contrapuestos entre el hijo y sus progenitores, debiéndose en este caso emplazar a aquellos que por ley tienen su representación, conformando un litis consorcio, pues lo que se pretende es desplazar el vinculo filial. A la madre se la coloca al igual que al marido, en el otro extremo procesal por cuanto tiene intereses propios dentro del proceso en su calidad de cónyuge del padre, respecto de su hijo. Art. 223 C. F.

De los casos de excepción para el ejercicio de la representación legal que enumera la ley, y que para efectos de este proveído son el primero y el tercero del Art. 223 C. F. tenemos que el primero se refiere a los derechos personalísimos o de la personalidad entre otros, excluidos de la representación legal de los progenitores y que el niño de acuerdo a su desarrollo evolutivo y madurez pueda realizar por sí mismo, entendiéndose que estos derechos si no tiene la madurez o el desarrollo necesario para ejercerlo por si mismo  los ejercerá por quienes tengan la representación legal, pero puede suceder que este derecho que se pretende reclamar entre en conflicto con los intereses de uno de los progenitores o de ambos, en cuyo caso éstos no podrán representarlo, debiendo entonces ser representados por la P. G. R. tal como lo establece el Art. 224 inciso último C. F. en consonancia con el Art. 194 romano II ordinal 1° Cn.

Sobre la edad y falta de madurez del niño para decidir el ejercicio de la acción, consideramos que si bien no puede ejercer ese derecho de forma directa, (por cuanto no tiene capacidad de ejercicio), lo hará por medio de la Procuraduría General de la República, siendo necesario que se tramite la pretensión, precisamente a efecto de evitarle problemas futuros conformándole la identidad que verdaderamente le corresponde, pues desconocer su identidad puede llegar –eventualmente- a causarle traumas, que afecten el normal desarrollo de su personalidad, por las circunstancias expuestas en la demanda, lo que implica que en algún momento de su vida conocerá su verdadero origen, siendo preferible que se establezca prioritariamente su identidad real mas que la formal, ya que por mucho que  el padre que legalmente aparece como tal, le prodigue buenos cuidados; su derecho a la identidad es un derecho fundamental, que debe establecerse lo más inmediatamente posible, lo que además origina derechos y obligaciones, y por lo tanto, debe ser conocida por el directamente afectado – el niño- lo más temprano posible a fin de evitar vulneración de sus derechos en atención a la protección del interés superior del niño […].

Traemos al caso, lo expuesto por los investigadores argentinos Leticia Beatriz Apfelbaum, Susana Raquel Bracciaforte y Claudio Boye, en su trabajo EL DERECHO A LA IDENTIDAD: UN DERECHO INALIENABLE, quienes sostienen en su introducción:”que un individuo constituye su identidad sobre la verdad que es garantía de su salud mental. Descubrir a la persona es un proceso que se realiza en la medida que la misma se proyecta en su medio: el hombre nace, existe, se desarrolla y se proyecta desde sí mismo, pero en relación con los demás. Cada uno de nosotros es una identidad acorde en el tiempo y en el espacio. El problema de la identidad es un problema de seguridad ya que esta es un instrumento de poder que ubica al individuo en la sociedad y en la cultura. En ese intercambio de su vida de convivencia se establecen las relaciones cuyos efectos son regidos por el Derecho. La ciencia ayudó con sus investigadores a demostrar que los genes contenidos en los núcleos de las células de todos los tejidos del cuerpo humano, son el archivo histórico de nuestra familia biológica. El HLA, ADN y CPR han superado todo razonamiento lógico, superior a cualquier documento al que la ley le atribuye carácter de público para hacerlo valer erga-omnes. La realidad biológica y derecho a la identidad, hoy se prueba y demuestra con tal autenticidad que solo necesita ser ratificada por la ley, tal cual surge del laboratorio del investigador.” –fin de la cita- Pág. 788, Tomo 3 del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, 1996.

Finalmente se aclara al a quo, que el rechazo in limine de una demanda o solicitud, en función de los efectos que tal rechazo produce, por defectos de forma,- perfectamente subsanables en nuevo escrito-, es la Inadmisibilidad; pero cuando la pretensión es incognoscible para el sistema jurisdiccional, la forma de rechazo pertinente es la Improcedencia, por tratarse de la falta de legitimación activa de la Procuraduría General de la República, de uno de los presupuestos esenciales para actuar dentro del proceso, lo que no puede subsanarse.”