[CALIFICACIÓN TÉCNICA EN EL PROCESO DE LICITACIÓN]
[EVALUACIÓN DE LA SOCIEDAD OFERTANTE]
"a) Vulneración del Principio de Legalidad
El Principio de legalidad se constituye como uno de los pilares básicos del Derecho administrativo, el cual vincula la actividad de todas las personas entre sí y con el Estado. En el Salvador, por mandato de la Constitución, la Administración Pública se encuentra regida por el Principio de legalidad en una vinculación positiva, en vista que nuestra Carta Magna prescribe en el artículo 86 in fine que: "Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley". En consecuencia, la Administración sólo puede actuar cuando la Ley la faculte, de tal suerte que toda acción administrativa se nos presenta como un poder atribuido previamente por la ley y, consecuentemente, construido y delimitado por la misma.
La sociedad actora aduce que en el presente caso existe una manifiesta violación al Principio de legalidad, ya que el Consejo Directivo del ISSS interpretó abusivamente las bases de la licitación, básicamente porque se apartó de lo previsto en ellas e interpretó los hechos en contra de la ley del referido contrato. En contraposición a tal argumento, la Autoridad demandada sostiene que si bien es cierto que [la actora] ofertó los precios más bajos, dicha sociedad no cumplió con la evaluación técnica prevista en las bases de licitación, ya que debía acreditar la documentación requerida en el apartado 2.3 y tal como se comprueba en el expediente administrativo no lo hizo, por lo tanto no era procedente adjudicarle la licitación en cuanto a los códigos ofertados.
(i) De la Licitación pública y de sus bases
En términos generales podemos aseverar que la licitación se entiende como un procedimiento administrativo de selección, por medio de la cual se elige y acepta la oferta más ventajosa —una vez analizadas las propuestas de los licitantes— entre todas las que cumplen con los requerimientos esenciales técnicos previstos para dicho caso. De tal suerte que, se está frente a un procedimiento de preparación de la voluntad contractual, que finaliza con un acto de la Administración Pública mediante el que se determina y acepta la propuesta más ventajosa, habilitando la futura celebración del contrato.
Respecto a tal procedimiento, la Ley de Adjudicaciones y Contrataciones de la Administración Pública establece lo siguiente: "Art. 43.- Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones". De lo prescrito se colige que, la Administración Pública al seguir un proceso de licitación debe actuar con estricta observancia de la normativa aplicable y, asimismo, de las bases de licitación.
En lo concerniente al valor jurídico que se le otorga a las referidas bases de licitación, o como se Les denomina en la doctrina "pliego de condiciones", podemos afirmar que tienen un carácter normativo. En dichas bases se contienen tanto las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas del procedimiento de la licitación; las primeras tienen su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden llenar por la Administración, son fijadas unilateralmente por ésta. En tal sentido, las bases de licitación configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y procedimentales de la licitación, entre ellos su objeto y las condiciones para ser admitido, es decir, que es el programa precontractual en el que se formulan cláusulas específicas dictadas unilateralmente por la Administración, siendo de alcance general y particular dependiendo de su contenido.
Al tocar el tema del contenido esencial de las bases, partimos de lo previsto en el artículo 44 de la Ley de la materia y advertimos que tales bases por regla general abarcan cuatro líneas esenciales de contenido: el elemento objetivo del contrato, que delimita la razón de ser de la contratación; los requisitos atinentes al elemento subjetivo; los elementos obligatorios, por estar previstos en las leyes; y, el elemento formal, que atañe a un aspecto básicamente procedimental.
En primer lugar se identifica el objeto licitado, éste se define tanto cualitativa como cuantitativamente, mediante la enunciación de una serie de elementos que se ciñen a las necesidades de la Administración Pública —se trata de detallar lo máximo posible el objeto del contrato, es decir, la razón de ser del procedimiento licitatorio— tal como se constata por lo previsto en los literales a) y f) del artículo antes referido, que determinan: "Las bases de licitación o de concurso contendrán por lo menos las indicaciones siguientes: a) Un encabezado conteniendo la identificación de la institución contratante, indicación de la UACI que aplicará el procedimiento, la forma y número de la licitación o del concurso, la clase de contrato y una breve descripción del objeto contractual; (...) f) La cantidad, especificaciones o características técnicas de las adquisiciones de las obras, bienes o servicios, sin hacer referencia en su caso a marcas de fábrica, números de catálogo o tipos de equipo de un determinado fabricante".
En segundo término se regulan las exigencias relacionadas con los sujetos, y no tanto en relación a las propuestas, se hace referencia a las condiciones jurídicas de habilitación que lleva inmersa la calificación de capacidad: la habilitación técnica y financiera como condiciones mínimas de un licitante frente a la potencial oferta. Dentro de este apartado puede identificarse lo previsto por la letra c) de la norma en análisis, que establece: "c) Los requerimientos que deberán cumplir los ofertantes para participar, indicando los documentos probatorios que deberán acompañar con la oferta".
En tercer lugar, se sitúan las cláusulas obligatorias o prohibitivas, las cuales pueden tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas regularmente ya se encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o resultan de la aplicación de los Principios generales del derecho y las directrices contractuales, un ejemplo de esto es lo previsto por los literales h) y w) de la disposición en comento, que prescriben respectivamente: "h) La oferta del precio o valor en moneda nacional, o alternativamente en moneda extranjera de conformidad con lo establecido en Convenios Internacionales" y "w) Deberán presentar las solvencias de pago extendidas por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y por las respectivas Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones correspondientes, por lo menos, a los treinta días anteriores a aquel en el que se presente la oferta".
Finalmente, en las referidas bases se detallan una serie de actos y afectaciones procedimentales que deben ser observados por la Administración, entiéndase que éstas son las reglas a seguir para efectuar la adjudicación conforme a derecho, se incluyen dentro de esta categoría todos los actos que atañen al ejercicio de ciertos derechos y solemnidades a llenar por el carácter especial del objeto licitado; a manera de ejemplo puede citarse lo previsto por la letra k), del artículo relacionado, que reza de la siguiente forma: "k) El lugar de presentación de ofertas y el día y hora en que terminará el plazo para presentarlas, así como el lugar, día y hora en que se procederá a su apertura. El plazo para presentarlas deberá ser razonable y establecerse, tomando en cuenta la complejidad de la obra, bien o servicio, pero en ningún caso podrá ser menor de 10 días hábiles".
(ii) Cumplimiento de requisitos en la Licitación número M-012/2003- P/2004
Al identificar en el caso examinado lo atinente a las bases de licitación, verificamos que en el Tomo 1/ de 4 del expediente administrativo, a folios 000058-000047, constan los Términos técnicos que regirán a la Licitación pública número M-012/2003-P/2004 sobre el "Suministro de Productos Biológicos y Vacunas", detallándose en el segundo apartado lo referente a la EVALUACIÓN TÉCNICA a que se someterán las ofertantes, siendo su interpretación y aplicación la génesis de la controversia entre las partes de este juicio.
El punto cuestionado de los Términos técnicos reza de la siguiente manera: "La calificación que deberá obtener el ofertante, será del 100% para ser considerada en el proceso de recomendación y consideración de la propuesta económica. Y se evaluará de la siguiente manera: 2.1. PRODUCTOS PREVIAMENTE OFERTADOS Y CALIFICADOS: Los medicamentos ofertados y que previamente hayan sido notificados como ""CALIFICADOS"" se les ponderará con la nota 100% y deberá adjuntar a la oferta la notificación de calificación emitida por la UACI en Septiembre de 2003. 2.2 PRODUCTOS PREVIAMENTE OFERTADOS Y NO CALIFICADOS: Los medicamentos notificados como NO CALIFICADOS deberán adjuntar a su oferta los documentos reportados como pendientes a la fecha de notificación. 2.3 PRODUCTOS NO EVALUADOS PREVIAMENTE: Los medicamentos ofertados por primera vez o que no han sido sujetos al proceso de evaluación, con el fin de que sean sometidos a la evaluación técnica respectiva deberán presentar la documentación técnica con la oferta: ésta deberá ser ordenada por código y dentro de cada uno se deberá separar los documentos obligatorios y los específicos según el número de lista al que pertenece, de acuerdo al orden en los numerales 2.3.1 y 2.3.2".
El punto medular del debate se posiciona en la interpretación del referido apartado, ya que la sociedad demandante aduce que le aplica lo dispuesto en el 2.1, es decir, los PRODUCTOS PREVIAMENTE OFERTADOS Y CALIFICADOS; y, en contraposición, la Autoridad demandada señala que corresponde aplicar los dispuesto por el 2.3, referido a los PRODUCTOS NO EVALUADOS PREVIAMENTE.
En primer orden se debe elucidar los alcances de la referida calificación: si la misma sólo atañe a los productos ofertados o, por el contrario, posee una doble vinculación que afecta tanto a los productos ofertados como a las sociedades participantes. Según lo expone la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en el artículo 12, letra m), la calificación se instituye como una atribución a cargo de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional (UACI), siendo sus alcances precisados por la misma Ley, en los siguientes términos: "Art. 27.- La Calificación consiste en seleccionar a los potenciales ofertantes de adquisiciones y contrataciones nacionales o extranjeros, para ser considerados elegibles y que puedan presentar sus ofertas (…) Para realizar la calificación, la UACI requerirá públicamente a todos los interesados para ser considerados como potenciales ofertantes, a que presenten la información indispensable".
De tal suerte que la calificación, en principio, está dirigida a evaluar a la sociedad ofertante y no a los productos ofertados, lo cual se constata en el caso en discusión cuando el punto 2 se advierte que "La calificación que deberá obtener el ofertante, será del 100% para ser considerada en el proceso de recomendación y consideración de la propuesta económica". A su vez, se establecen tres categorías de ofertantes, en virtud de tal clasificación es imperativo que las Sociedades adjunten documentaciones diversas a sus ofertas, atendiendo a la situación y categoría en la que se encuentren en relación a la Institución. La primera clase, a la cual aduce la parte actora pertenecer, debía presentar junto con su oferta "la notificación de calificación emitida por la UACI en Septiembre de 2003". La segunda categoría recoge los casos de aquellas empresas que han participado con medicamentos que ya han sido presentados, pero aún no han sido calificados y que por tal razón deberán adjuntar a su oferta los documentos reportados como pendientes a la fecha de notificación. En último lugar, la tercera categoría incluye los casos de sociedades que presenten ofertas donde figuren medicamentos que son ofrecidos por primera vez o que no han sido sujetos de un anterior proceso de evaluación en dicha Institución.
De lo relacionado derivamos la conclusión que en los dos primeros supuestos existen notificaciones previas a las sociedades ofertantes, que denotan una relación existente entre Administración y ofertantes, mientras que en el tercer caso no se trasluce relación alguna entre la Administración y las sociedades participantes en la licitación. A lo cual debe sumarse que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 74 de la Ley de la materia, la Administración licitante tiene la obligación de notificar todo acto que afecte a derechos o intereses de los ofertantes y contratistas, dentro de un plazo de setenta y dos horas hábiles a partir de la provisión del acto.
En el caso sujeto a análisis, podemos advertir que según consta en el Tomo 3/ de 4 del expediente administrativo, a folios 0002108, la sociedad actora cuando presentó su oferta en sede administrativa expresó: "Adjunto a la presente le enviamos copia de documento donde notifica que los códigos 100626 y 061310 como ""CALIFICADOS"". Por lo que ya fue presentada la información requerida para obtener su calificación". Sin embargo, resulta evidente que tal notificación iba referida a [...] y no a la sociedad demandante.
Aplicando las ideas antes expuestas al caso en particular, colegimos que si el requisito establecido en el apartado 2.1 de las Bases de licitación implica la presentación de una notificación específica (la efectuada a raíz de la resolución de la UACI de septiembre de dos mil tres), no puede ni debe entenderse que se cumple con el requisito al presentar una notificación efectuada a otra Sociedad —para el caso la efectuada a [...] — sino que la realizada a la sociedad ofertante que pretende acreditar la capacidad de cumplir con el objeto del contrato ante la Administración licitante (suministro de productos). Es decir, la notificación debía estar dirigida a [la demandante] para considerarse cumplido el presupuesto exigido por el referido apartado 2.1. Ahora bien, a pesar que ambas sociedades pertenecen a un mismo grupo, lo prescrito en la norma de referencia es claro al requerir tal requisito al ofertante en su calidad personal, y no a una Sociedad con la que se encuentre en relación. Recuérdese que se está calificando técnicamente a la sociedad en su carácter particular, no como parte de un conglomerado.
Es, pues, en tal hilo de acontecimientos y argumentaciones que se advierte que la parte actora no cumplió con lo prescrito en el artículo 2.3, apartado que era el aplicable a su situación frente a la Administración licitante, ya que reiteramos no entra en el supuesto previsto en el apartado 2.1 por los motivos antes referidos, entiéndase no existía en sus manos la notificación que le vinculaba directamente con la referida Administración.
Es, pues, por tal razón que esta Sala considera que no existe la violación al Principio de legalidad en los términos expuestos por la sociedad [demandante] en la demanda y, por consiguiente, no puede decretarse la ilegalidad de los actos controvertidos con fundamento en tal causa.
b) Violación del Derecho de petición, por falta de motivación
La parte actora afirma la existencia de una violación a su derecho de petición porque el Consejo Directivo del ISSS no justificó las razones por las cuales no le adjudico la licitación en los códigos ofertados, a pesar de haber presentado la mejor oferta económica y, además, no señaló los motivos por los que desestimó el recurso de revisión interpuesto en relación a los medicamentos identificados bajo los códigos 060310 y 160626.
Los alcances del derecho de petición y respuesta están sentados por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, en el sentido que: "respecto al derecho de petición contenido en el artículo 18 de la Constitución, que éste se refiere a la facultad que asiste a las personas –naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras– para dirigirse a las autoridades públicas formulando una solicitud por escrito y de manera decorosa (...) Debe destacarse que, como correlativo al ejercicio de esta categoría, se exige a los funcionarios estatales responder las solicitudes que se les planteen, y que dicha contestación no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición, sino que la autoridad correspondiente debe resolverla conforme a las facultades que legalmente le han sido conferidas en forma congruente y oportuna, y hacerlas saber. Ello no significa que tal resolución deba ser necesariamente favorable a lo pedido, sino solamente la de dar la correspondiente respuesta. En ese sentido, las autoridades legalmente instituidas, quienes en algún momento sean requeridas por determinado asunto, tienen la obligación de resolver lo solicitado de manera motivada y fundada, siendo necesario que, además, comuniquen lo resuelto al interesado" (Sentencia de Amparo referencia 668-2006, pronunciada a las nueve horas y cincuenta y ocho minutos del día cinco de enero de dos mil nueve, las negritas son nuestras).
De lo anterior se puede colegir que, la motivación se reconoce como un elemento esencial del acto administrativo, ya que éste sirve de medio para que el administrado conozca las circunstancias fácticas y jurídicas que inciden en la emisión del acto, y cuya correcta articulación soporta la legalidad del mismo. La referida motivación, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran el sentido del mismo y la doctrina acepta la tesis que dicha motivación pueda ser previa, ello ocurre cuando se invocan —en el contenido del mismo— informes o dictámenes, los cuales fueron tomados en cuanta para emitir la decisión y que son del conocimiento del administrado.
Esta Sala advierte que, en cuanto a la motivación del primer acto, el Consejo Directivo del ISSS determinó la procedencia de la adjudicación de la licitación por el informe emitido por la Comisión Evaluadora de Ofertas; lo cual se constata del texto del acto en análisis, que en lo pertinente señala: [...]. Es, pues, con fundamento en dicho informe que el referido Consejo Directivo acuerda por unanimidad adjudicar la licitación pública número [...]a las empresas detalladas en el acta de recomendación presentada por la UACI;
El segundo acto cuestionado tiene su origen en la interposición del recurso de revisión ante el Consejo Directivo del ISSS, por la sociedad demandante, y las causas en las que sustenta al mismo se extraen de la literalidad del texto de la decisión controvertida: "El Consejo Directivo después de conocer en Puntos de la Dirección General y TOMANDO EN CONSIDERACIÓN EL ACTA DE RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN ESPECIAL DE ALTO NIVEL, NOMBRADA PARA ANALIZAR LOS RECURSOS DE REVISIÓN QUE SE INTERPONGAN CONTRA EL REFERIDO CONSEJO DIRECTIVO, SE ENCUENTRA EL PRESENTADO POR [...] RECURSO QUE FUNDAMENTÓ EN DIFERENTES ASPECTOS, Y EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, ART. 78 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SE ADVIERTE QUE: PRIMERO, LA CALIFICACION QUE LA UACI EFECTÚA Y REGISTRA EN SUS ARCHIVOS ES POR PRODUCTO Y POR SUMINISTRANTE; Y SEGUNDO, LA RECURRENTE OFERTÓ LOS CITADOS CÓDIGOS A MENOR PRECIO QUE LOS ADJUDICADOS, SIN EMBARGO, NO ES PROCEDENTE SU ADJUDICACIÓN POR NO CUMPLIR CON LA EVALUACIÓN TÉCNICA EN EL CÓDIGO 060310; Y EN EL CASO DEL CÓDIGO 160626 POR NO CUMPLIR TAMBIÉN CON LA EVALUACIÓN TÉCNICA NI CON LOS TÉRMINOS TÉCNICOS DE LA BASE DE LICITACIÓN".
De lo anterior se entiende que el Consejo Directivo del ISSS, después analizar los argumentos de la sociedad demandante, desestimó el recurso al convencerse que no podía adjudicársele la Licitación a la demandante por la falta de cumplimiento de los términos técnicos de las bases de la misma. En dicho acto se retoman los datos proveídos en el acto recurrido y, además, las consideraciones de la Comisión Especial de Alto Nivel para ratificar la decisión previamente adoptada. Es decir, se determinan claramente —aunque no extensamente— las causas por las que no se adjudica a la parte actora la licitación en los códigos ofertados. La [demandante], en el líbelo de la demanda, aseveró que la parte demandada interpretó errónea y abusivamente los términos técnicos de las Bases de licitación, ya que no le aplicó lo dispuesto por el apartado de las mismas.
Parte de la teleología dé la motivación, cómo elemento esencial del acto, atañe al papel que tiene de hacer del conocimiento del administrado las causas de la decisión adoptada por la Administración competente para resolver de su asunto; en el presenté caso, el Consejo Directivo pone en conocimiento de la parte actora que la decisión estaba justificada en el hecho que ella no cumplió con los requerimientos técnicos establecidos por las Bases de licitación. De ahí, que la demandante asevere que la Autoridad demandada da una interpretación, al apartado 2 de las referidas Bases, contraria a sus intereses. Por tanto, la dé la motivación se cumple y no existe en los referidos actos la deficiencia advertida por la demandante al inicio de este proceso.
En atención a lo relacionado, esta Sala concluye que los actos controvertidos están debidamente motivados y no adolecen de ilegalidad por el motivo examinado en este apartado, ya que su fundamento fáctico y jurídico está vinculado a los datos analizados y proveídos por ambas partes, en lo previsto por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y, además, en las Bases de la Licitación pública número M-012/2003-P/2004 sobre el "Suministro de Productos Biológicos y Vacunas".