Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas del día diecinueve de abril de dos mil cinco.

El presente proceso constitucional ha sido promovido por los ciudadanos Gladis Guadalupe Sánchez de Portillo, de veinticinco años de edad, de este domicilio, Gloria Cristabel Valle Molina, de veinticuatro años de edad, del domicilio de Ilopango, Edna Gertrudis Rivera Mejía, de veintiséis años de edad, del domicilio de Ilopango y Ulises Ramón Arce, de veintiséis años de edad, del domicilio de Mejicanos, todos estudiantes de Ciencias Jurídicas, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad, por vicio en su contenido, de los arts. 1, 113 incs. 1° y 2° y 183 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones (LESAP), emitida mediante Decreto Legislativo n° 927, de 20-XII-1996, publicado en el Diario Oficial n° 243, tomo 333, de fecha 23-XII-1996, por la supuesta contravención a los arts. 2 y 50 Cn.

Las disposiciones impugnadas prescriben:

Analizados los argumentos, y considerando:

I. En el trámite del proceso, los intervinientes expusieron lo siguiente:

1. Los ciudadanos Gladis Guadalupe Sánchez de Portillo, Gloria Cristabel Valle Molina, Edna Gertrudis Rivera Mejía, y Ulises Ramón Arce, en la demanda y escrito mediante el cual evacuaron prevención, fundamentaron su pretensión esencialmente en los siguientes argumentos:

En primer lugar, transcribieron las disposiciones impugnadas y luego manifestaron como primer motivo de inconstitucionalidad, la contradicción entre los arts. 1 y 183 de la LESAP y el art. 220 inc. 1° Cn. ya que en los artículos impugnados hay una regulación para todas las clases de trabajadores, tanto del sector público como del privado y del municipal, violentando así lo establecido en la Constitución para los empleados públicos pues dicha prestación –en su opinión– debería ser regulada en una ley especial cuya finalidad y objetivo fundamental fueran velar por la seguridad social de los trabajadores del Estado.

Como segundo motivo de inconstitucionalidad, alegaron que el art. 113 incs. 1° y 2° de la LESAP viola los arts. 2 inc. 1° Cn.–derecho a la protección de la seguridad– y 50 incs. 1° y 2° Cn –derecho a la seguridad social como servicio público obligatorio–; dicha incostitucionalidad se encuentra referida, según los demandantes, al costo que van a tener los afiliados y la institución administradora al momento de ejercer un reclamo frente al dictamen de la Comisión Calificadora de Invalidez (CCI), ya que el costo de los nuevos exámenes que se requieran será financiado en un veinte por ciento por parte del afiliado y el ochenta por ciento restante por parte de la institución administradora. En consecuencia, consideran que aun cuando la LESAP no niega el derecho de hacer el reclamo al dictámen de la Comisión, se hace una negación tácita para la personas que no pueden pagar dicho costo.

Esto –continuaron– violenta el art. 50 Cn. en cuanto a que las instituciones encargadas deben salvaguardar la seguridad social, ya que ésta constituye un servicio público de carácter obligatorio, refiriéndose en dicho artículo una obligación expresa de parte del Estado, a proteger un derecho reconocido formalmente por la Constitución.

Finalmente, dijeron que el Estado se encarga, a través de la Superintendencia de Pensiones, de vigilar y fiscalizar a las Instituciones Administradoras para que provean a los afiliados recursos y medidas necesarias para la conservación de una existencia digna. Por ello, la Superintendencia –a través de las Instituciones Administradoras– debería pagar el costo de los exámenes requeridos al efectuar el reclamo, puesto que los afiliados mensualmente pagan una cotización obligatoria para tener en un futuro una mejor calidad de vida o, en caso de necesidad, poder pagar los gastos médicos y –en su opinión– no es justo que deban incurrir en otros gastos cuando se refiere a un derecho tan importante como lo es la seguridad social.

Por otra parte, en su escrito de evacuación de prevención, los demandantes aclararon que la impugnación del art. 113 de la LESAP, en relación con el art. 2 Cn., se refiere a que dicha disposición legal viola el derecho a la protección en la conservación y defensa de los derechos materiales consagrados en dicho precepto constitucional.

2. La Asamblea Legislativa, al rendir el informe solicitado con base en el art. 7 Pr. Cn. manifestó que con la emisión de la LESAP, el sistema se creó para los trabajadores del sector privado, público y municipal, el cual estaría sujeto a la regulación, coordinación y control del Estado de conformidad con las disposiciones de dicha ley. El sistema –explicó– comprende el conjunto de instituciones, normas y procedimientos mediante los cuales se administrarán los recursos destinados a pagar las prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, para cubrir los riesgos de invalidez común, vejez y muerte.

Por otra parte, indicó que el art. 113 de la LESAP no viola los arts. 2 y 50 Cn., ya que la seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio y la ley es la encargada de regular sus alcances, extensión y forma. Finalmente, citaron ciertos pasajes de las Sentencias de Amp. 167-97, emitida el 25-V-1999 y de Inc. 4-97, emitida el 23-VIII-1998, en relación con el derecho a la protección y el derecho de seguridad social.

3. El Fiscal General de la República, licenciado Belisario Amadeo Artiga Artiga, al contestar el traslado conferido conforme al art. 8 L. Pr. Cn., transcribió en primer lugar los argumentos de la parte actora en los cuales se fundamenta la pretensión. Luego, procedió a transcribir igualmente la jurisprudencia emitida por esta Sala en relación con la seguridad social, para concluir que el art. 113 de la LESAP no viola los arts. 2 y 50 Cn.

II. Luego de expuestos los motivos de inconstitucionalidad argumentados por los demandantes, las razones aducidas por la Asamblea Legislativa para justificar las disposiciones impugnadas y la opinión del Fiscal General de la República, es procedente establecer los argumentos susceptibles de ser conocidos en sentencia definitiva (1) y señalar el orden que contendrá la presente resolución (2).

1. A. En su demanda, la parte actora manifestó que los arts. 1 y 183 de la LESAP violan el art. 220 inc. 1° Cn. ya que las disposiciones impugnadas regulan la seguridad social no sólo para el sector público sino también para el sector privado, siendo que la Constitución exige una ley especial para los funcionarios y empleados públicos y municipales. Mediante Resolución de 12-I-2004, esta Sala declaró improcedente la pretensión en lo relativo a dicho motivo por haberse desestimado ya con anterioridad en la Sentencia de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-97.

En virtud de lo antes expuesto, la demanda se admitió únicamente por la supuesta inconstitucionalidad del art. 113 inc. 1° y 2° de la LESAP, en relación con los arts. 2 y 50 Cn.

B. Ahora bien, aun cuando los demandantes impugnan los incs. 1º y 2º del art. 113 de la LESAP, su argumentación se basa específicamente en que el afiliado deberá pagar el veinte por ciento del costo de los exámenes que se requieran cuando presente un reclamo por no estar conforme con el dictámen de la CCI, siendo que tal argumento afecta únicamente el inc. 2º del artículo cuestionado.

Asimismo, no es posible advertir un motivo que fundamente la impugnación del inc. 1º del artículo en referencia, por lo que se concluye que existe una falta de argumentación al respecto, debiendo sobreseer en relación a este aspecto de la pretensión.

En consecuencia, la actuación de este Tribunal deberá limitarse al conocimiento de la supuesta inconstitucionalidad del art. 113 inc. 2° de la LESAP.

2. Delimitada la pretensión de acuerdo con el párrafo precedente, se establece el siguiente orden de análisis: previa determinación del fundamento, concepto y naturaleza jurídica de la seguridad social según nuestra Constitución (III), habrá de analizarse el caso concreto (IV), para luego dictar el fallo que corresponda.

III. En relación con el fundamento, concepto y naturaleza jurídica de la seguridad social según nuestra Constitución, es pertinente retomar la jurisprudencia emitida mediante Sentencia de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-97, en aquellos aspectos que sean aplicables al caso en conocimiento.

1. Así, el fundamento de la seguridad social, en la Constitución Salvadoreña, está constituido por una estructura triádica, cuyos elementos configuradores son: (a) la categoría jurídica protegida, (b) los riesgos, contingencias o necesidades sociales, y (c) las medidas protectoras de carácter social.

A. En cuanto al primer elemento, es claro que la dignidad de la persona humana –cuyo respeto es, según el preámbulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurídicos de la convivencia nacional– comprende la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. En el texto constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican manifestaciones de tal categoría jurídica; una de ellas es la existencia digna –a la cual se refieren los arts. 101 inc. 1° y 37 inc. 2° Cn.–, que significa no sólo la conservación de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de los restantes derechos fundamentales.

B. Una sucinta mirada a la realidad social permite advertir que existen ciertos riesgos, contingencias o necesidades sociales de diversa naturaleza que afectan o ponen en peligro la existencia digna, sobre todo de los individuos desprovistos de medios económicos suficientes para enfrentarlas. Dichas contingencias –que, en un afán de clasificación sistemática se agrupan en: (i) patológicas: enfermedad, invalidez, accidente de trabajo y enfermedad profesional; (ii) biológicas: maternidad, vejez y muerte; y (iii) socioeconómicas: desempleo y cargas familiares excesivas–, producen obviamente repercusiones negativas en los ámbitos familiar, laboral o social, por lo que requieren de medidas protectoras para asegurar a los individuos frente a las mismas.

C. Con dicha finalidad, la misma capacidad social de previsión permite establecer con anticipación las medidas protectoras que, ante la insuficiencia de recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de solidaridad; medidas que comprenden asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como prestaciones a sobrevivientes.

La integración de tales elementos permite concluir que la necesidad de cumplir con el postulado constitucional de asegurar a cada individuo una existencia digna, exige y origina la seguridad social, con la cual se permita facilitar a los individuos que puedan hacer frente a las contingencias que ponen en peligro dicha calidad digna de la existencia.

2. Si bien no corresponde en esta sentencia desarrollar los diversos aspectos teóricos de la seguridad social, sí es necesario tener un concepto o noción operativa de la misma, que deberá tenerse en cuenta a efectos de la decisión que esta Sala adoptará sobre las pretensiones planteadas por los demandantes.

Para ello, puede muy bien recurrirse a la definición propuesta por la Oficina Internacional del Trabajo –en la Introducción a la Seguridad Social–, quien afirma que tal expresión "en lo esencial puede interpretarse como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían de la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos".

3. En cuanto a la naturaleza jurídica de la seguridad social, el art. 50 incs. 1° y 2° Cn., prescribe que "La seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma. Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los recursos". Dicha caracterización de la seguridad social obliga a hacer unas sucintas consideraciones sobre la noción de servicio público.

El núcleo de la construcción y sistematización doctrinaria del concepto de servicio público ha girado en torno a tres elementos básicos: (i) la necesidad o interés que debe satisfacerse, (ii) la titularidad del sujeto que presta el servicio, y (iii) el régimen jurídico del mismo.

A. La necesidad o interés que debe satisfacerse, es un elemento de carácter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades o intereses individuales de los usuarios. Es en este sentido que puede afirmarse que, en la expresión "servicio público", el segundo término no hace referencia al ente que realiza la actividad de satisfacción de necesidades e intereses, sino al destinatario del mismo. Queda claro que la determinación relativa a cuáles necesidades o intereses son generales, es contingente, pues depende de la evolución de cada medio social.

B. Sobre la titularidad del sujeto que presta el servicio público, precisamente por el carácter general de la necesidad o interés a satisfacer, en un primer momento de la evolución de dicha noción se entendió que sólo podía ser prestado por el Estado, o por entes públicos. Sin embargo, actualmente la práctica en la gestión de los mismos demuestra que pueden adoptarse varias modalidades, atendiendo a la participación más o menos directa de la Administración; así, planteada una clasificación de la gestión del servicio público basada en tal criterio, la misma puede ser: directa, indirecta y mixta.

C. Respecto del régimen jurídico del servicio público, las anteriores premisas permiten concluir que la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea regulada en el ámbito del Derecho Público, para efecto de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio; ya que, caracteres jurídicos esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, los arts. 112, 110 inc. 4° y 221 inc. 2° Cn., obligan a que la regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, precisamente para garantizar la esencia del mismo.

A partir de los mencionados elementos, puede conceptuarse el servicio público, desde un enfoque descriptivo, y atendiendo a su naturaleza jurídica, como la prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestión puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad.

Planteadas así las cosas, y al hacer la concreción de los mencionados elementos al caso de la seguridad social, se tiene que las medidas protectoras que conforman la misma, responden a una necesidad general o pública, entendida como la suma de las necesidades de seguridad social de todos los miembros de la sociedad: la garantía de una provisión de medios materiales y de otra índole para hacer frente a los riesgos, contingencias o necesidades sociales a los que antes se ha hecho referencia. Ello justifica que sean plenamente aplicables a la seguridad social los caracteres jurídicos propios del servicio público.

Relacionando el segundo elemento caracterizador del servicio público con la seguridad social, se tiene que –como exponen Héctor Humeres Magnan y Héctor Humeres Noguer en su Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social–, "generalmente en esta materia se adopta una de las alternativas siguientes: administración de carácter estatal, administración efectuada por entes privados o bien una forma que combine ambas", exponiendo más adelante que, la diferencia esencial entre la administración estatal y la privada radica en la aceptación o no del principio de subsidiariedad –que no se aplica en la primera y sí en la segunda–, "sin perjuicio de los controles que el Estado desee reservarse para sí".

Y es que –continúan los mencionados autores–, "independientemente del sistema por el cual se opte para operar el sistema de seguridad social, siempre el Estado tendrá una función a ejercer con un mayor o menor grado de intensidad: la de controlar el funcionamiento del sistema en sí. Razones existen muchas y variadas, pero baste con señalar la trascendencia socioeconómica que involucra el sistema, sus hondas repercusiones en la vida de los afiliados y sus familias y la envergadura de los recursos en juego, para cumplir que es imposible que no cumpla con dicha misión fundamental".

Finalmente, en relación con el régimen jurídico aplicable a la seguridad social, es claro que, aunque los entes encargados de la prestación de tal servicio sean privados, la actividad tendente a la satisfacción de las necesidades de seguridad social no puede entenderse como de naturaleza privada –v. gr., como una actividad simplemente mercantil o financiera–, pues el Estado está obligado a intervenir en la regulación de tal servicio para el aseguramiento de su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulación debe encontrarse sometida a un régimen de Derecho Público.

D. Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad de la seguridad social, a que hace referencia el art. 50 inc. 1° Cn., la misma se puede entender en dos sentidos: obligatoriedad para los sujetos protegidos; y obligatoriedad para los sujetos a quienes se impone la obligación del pago de la seguridad social.

a. En cuanto a los sujetos protegidos, es claro que los efectos que la seguridad social proyecta en su esfera jurídica constituyen una categoría de naturaleza compleja, pues tanto constituye un derecho como una obligación; es decir, los sujetos protegidos no pueden decidir de manera potestativa si se integran o no al sistema de seguridad social, sino que, para una mejor protección de sus intereses, del texto constitucional se infiere que deben integrarse, e incluso, el salario puede retenerse por obligaciones de seguridad social, tal como lo prescribe el art. 38 ord. 3° Cn.

b. En cuanto a los otros sujetos obligados al pago de la seguridad social –los patronos y el Estado– de la misma Constitución deriva tal obligación, a la cual no pueden sustraerse, aun cuando la forma y cuantía de tal pago serán las que determine la ley.

IV. Para pronunciar una decisión con suficiente claridad y coherencia lógica, resulta esencial hacer una conexión entre las consideraciones elaboradas en el parágrafo anterior, y la pretensión planteada por los demandantes.

La parte actora alega la inconstitucionalidad del art. 113 inc. 2° de la LESAP, en relación con los arts. 2 y 50 Cn., específicamente en cuanto a que el afiliado debe pagar el veinte por ciento del costo de los exámenes que se requieran cuando presente un reclamo por no estar conforme con el dictámen de la CCI.

1. Al respecto es necesario ubicar el contexto dentro del cual se encuentra enmarcada la pretensión. Así, tal como se manifestó en el Considerando precedente, una de las contingencias que pone en peligro la existencia digna de las personas es la invalidez, ya que dicha circunstancia trae aparejada la incapacidad total o parcial para realizar una actividad laboral, lo que a su vez implica necesariamente la desaparición o –al menos– una fuerte reducción de los ingresos de la persona afectada y, probablemente, hasta de su grupo familiar.

Por tal razón, la LESAP –junto con el Reglamento de la Comisión Calificadora de Invalidez– han creado y desarrollado un procedimiento para la evaluación, calificación y reevaluación de invalidez de una persona, a fin de determinar si un sujeto afectado por tal insuficiencia tiene derecho a una pensión, así como el monto de la misma. Dentro de dicho procedimiento, el médico miembro de la CCI al cual se le hubiera asignado el expediente puede indicar exámenes de laboratorio y evaluaciones con médicos interconsultores especialistas que sirvan de base para la propuesta de evaluación y el dictamen de la CCI. En tal caso, el costo de las mencionadas pruebas y los honorarios de los médicos interconsultores debe ser asumido por la institución previsional a la cual se encuentre afiliado el interesado.

Ahora bien, ante una inconformidad frente al dictamen de la CCI, tanto la institución previsional como el interesado en obtener la calificación de invalidez, pueden presentar un reclamo. Cuando sea la primera la que promueva el reclamo, la misma deberá pagar el costo total de los nuevos exámenes y evaluaciones que se realicen. Sin embargo, cuando sea el afiliado quien no estuviere de acuerdo con el dictamen de la CCI –v. gr., por considerar que el porcentaje de menoscabo en la capacidad de trabajo establecido por la CCI es inferior al porcentaje real y de ello deriva una pensión menor que la merecida–, el veinte por ciento de dicho costo se recarga al interesado, mientras que el ochenta por ciento le corresponde a la institución administradora a la cual se encuentre adscrito.

2. Tomando en cuenta que la seguridad social tiene como finalidad el establecimiento de medidas protectoras que, ante la insuficiencia de recursos personales o familiares, garantice una existencia digna, es claro que el contenido de dicha categoría constitucional, en el caso concreto, comprende no sólo el costo de los exámenes y evaluaciones médicas realizadas en virtud del procedimiento de calificación y reevaluación de invalidez sino también el de aquellos que deriven de un reclamo frente al dictamen de la CCI.

En ese orden de ideas, resulta contrario al fundamento y al concepto de la seguridad social, pretender que una persona que se encuentra menoscabada en su capacidad para trabajar y que, por consiguiente, se ha visto disminuida en su fuente de ingresos, deba asumir el costo de los análisis y pruebas médicas derivadas de un reclamo, aun cuando sólo sea en un veinte por ciento; y con mayor razón, considerando que el dictamen de la CCI se constituye como presupuesto para la fijación de la pensión y del monto respectivo. Es decir que, de la mayor o menor certeza del dictamen de la CCI en cuanto a la calificación de invalidez, va a depender que el interesado pueda cubrir sus necesidades con más o menos dignidad. Por tal razón, la disposición impugnada viola el derecho a la seguridad social en relación con el derecho a la protección en la conservación y defensa de la misma, al establecer un obstáculo económico para efectuar un reclamo ante el dictamen de la CCI, tratándose de personas que adolecen de un menoscabo en su capacidad laboral, debiendo estimar la pretensión por tal motivo.

Por tanto:

Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador esta Sala

Falla:

1. Sobreséese en el presente proceso, debido a una argumentación insuficiente en la demanda, respecto de la supuesta violación del derecho a la protección en la conservación y defensa (art. 2 Cn.) y del derecho a la seguridad social (art. 50 Cn.), producida por el inciso primero del art. 113 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones (LESAP), emitida mediante Decreto Legislativo n° 927, de fecha 20-XII-1996, publicado en el Diario Oficial n° 243, Tomo 333, de fecha 23-XII-1996.

2. Declárase que en el artículo 113 inc. 2° de la LESAP existe el vicio de contenido alegado, en cuanto a que se vulnera el derecho a la seguridad social (art. 50 Cn.) en relación con el derecho a la protección en la conservación y defensa de la misma (art. 2 Cn.), al establecer un obstáculo económico para efectuar un reclamo ante el dictamen de la Comisión Calificadora de Invalidez, tratándose de personas que adolecen de un menoscabo en su capacidad laboral por invalidez.

3. Notifíquese la presente sentencia a los demandantes, a la Asamblea Legislativa y al Fiscal General de la República.

4. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial. ---V. de AVILES---J. E. TENORIO---J. ENRIQUE ACOSTA---M. CLARÁ---PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---S. RIVAS DE AVENDAÑO---RUBRICADAS.