CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR a las doce horas y treinta y cuatro minutos del día cuatro de diciembre de dos mil tres.

Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Lic. VICENTE BARRERA MEJÍA, apoderado de los señores -------------------------------, mayor de edad, de oficios del hogar, del domicilio de Izalco, departamento de Sonsonate é -------------------------------, mayor de edad, jornalero, del domicilio de Soyapango. Impugna la sentencia dictada por la JUEZA DE FAMILIA DE SOYAPANGO, Licda. PATRICIA ELIZABETH MOLINA NUILA, en las DILIGENCIAS DE DIVORCIO por Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, promovidas por los impetrantes. Se admite el recurso por reunir los requisitos de ley.

LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:

I. Que la sentencia impugnada, fue dictada a las nueve horas con treinta minutos del día dos de junio de dos mil tres (fs 23). En dicha resolución la jueza a-quo resolvió: "No ha Lugar a decretar el divorcio entre los señores --------------------------- conocido por ------------------------------- Y -------------------------------, por la inasistencia de la segunda para ratificar el convenio presentado con la solicitud inicial" (SIC).

II. Inconforme con el decisorio precedente, el Licenciado BARRERA MEJÍA, interpuso apelación en escrito que corre agregado a fs 24/26, argumentando –respecto al punto apelado- en síntesis lo siguiente:

a) Que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que en el caso de las "diligencias de jurisdicción voluntaria de divorcio por mutuo consentimiento, puede decretarse el mismo, siempre y cuando en el poder se haya conferido las facultades especiales al mandatario, que señalan los Arts. 100 y 101 L.Pr.F. y ratificar el convenio de divorcio…". Pues el poder otorgado al Lic. BARRERA MEJÍA era amplio y suficiente para que pudiera ratificar el convenio, no obstante la ausencia de uno de los solicitantes. Aunado a que los cónyuges no tienen hijos menores de edad, ni bienes objeto de acuerdos, etc. Por lo que no existe vulneración de algún derecho del señor --------------------------- y la señora ---------------------------.

b) Que con la resolución emitida por la a quo se vulnera el derecho de libertad de los solicitantes de disolver el vínculo matrimonial que los une, pues la finalidad del mismo ya no se cumple.

c) Que con la interposición del recurso de apelación pretende la modificación de la resolución dictada por la a quo en el sentido de que se decrete el divorcio y se disuelva el vínculo matrimonial entre los solicitantes.

Concluye su escrito solicitando que se revoque la sentencia definitiva pronunciada, y que se disuelva el vínculo matrimonial que une a sus representados, por la causal de mutuo consentimiento.

La Licda. ALICIA ESTRADA, Procuradora de Familia adscrita al Tribunal a fs. 30, manifestó en síntesis: Que el Art. 100 inc. 2º L.Pr.F., dispone que cuando las partes residen fuera del país, la audiencia podrá celebrarse sin su comparecencia, pero en el presente caso, la señora --------------------------- reside en la Ciudad de Izalco, departamento de Sonsonate, por lo que carece de fundamento las razones expuestas en el líbelo de apelación. En virtud de ello, la referida profesional considera que el recurso presentado por el Lic. BARRERA MEJÍA no tiene razón de ser.

III. En vista de lo alegado por el apelante, el objeto de la alzada consiste en determinar si es necesaria la ratificación del convenio de divorcio en la audiencia respectiva, debiendo para ello comparecer personalmente los solicitantes y así confirmar la resolución apelada o si por el contrario es procedente revocarla y decretar el divorcio de los solicitantes.

Para mayor claridad en el sub lite, es útil traer a cuenta el antecedente histórico del divorcio por mutuo consentimiento, donde se regulaba la existencia de un convenio de divorcio. Al respecto los Arts. 148 y siguientes C.C (hoy derogados) establecían que dicho convenio debía ratificarse.

En la actualidad, los Arts. 108, 109 C.F., y 204 L.Pr.F, no prescriben que el convenio de divorcio sea ratificado por los solicitantes, sobre todo cuando éste no ha sido objetado por el Juzgador.

El Art. 109 C.F, requiere la presencia de los solicitantes en la audiencia de sentencia, en aplicación de los principios de inmediación y oralidad. Dicha presencia posibilita el contacto directo con los interesados y el control de los acuerdos por parte del Juez de Familia, quien tiene la obligación de velar por el respeto de los derechos de la familia, especialmente de los menores que estuvieren sujetos a la autoridad parental.

En el sub lite según las certificaciones de las partidas de nacimiento que corren agregadas de fs. 7/10, los hijos de los solicitantes son todos mayores de edad, por lo que sobre este punto no hay pronunciamiento.

Dicha facultad del Juez sobre los acuerdos de las partes -aspectos de fondo-, es una proyección del Derecho Social, de la intervención del Estado en los acuerdos nacidos de la autonomía de la voluntad, con la finalidad de vigilar el respeto de los derechos consagrados en la Constitución, desarrollados en el Código de Familia.

El principio de la autonomía de la voluntad, está fundado en el principio de libertad de disposición, es por ello que si se tiene la libertad para contraer matrimonio, también se tendrá para divorciarse y consecuentemente concretar un nuevo proyecto de vida, como contraer nuevas nupcias. Dicha libertad puede estar limitada por la misma ley, a través del control judicial pertinente.

Es más importante el ejercicio de esa facultad contralora, que la ratificación del convenio, que dicho sea de paso, en la mayoría de casos constituye un mero ritualismo, que no garantiza el efectivo cumplimiento de los derechos. Tan es así que el Art. 108 C.F. no exige que el convenio deba constar en escritura pública, basta que haya acuerdo entre los cónyuges y que éste conste por escrito. También debe exigirse que contenga cláusulas que el mismo artículo expresa, tales como lo relativo al cuidado personal de los hijos, si los hubiere, uso de la vivienda, cuota alimenticia, etc.

Es el Juzgador, quien debe examinar el contenido del convenio a fin de vigilar que no se vulneren los derechos de los menores o derechos que por su naturaleza son irrenunciables. En la especie, únicamente se trata de decretar el divorcio, puesto que los cónyuges no tienen menores hijos, ni bienes comunes. Tampoco existe derecho a pensión especial, costeándose cada uno sus propias necesidades. En éste último punto erróneamente se refirió a la pensión alimenticia especial, siendo lo correcto referirse a la pensión compensatoria.

Sostenemos que prestarle mayor atención a la ratificación del convenio para que se decrete el divorcio, equivaldría a sostener, que en las diligencias de divorcio por mutuo consentimiento, fundamentalmente interesa verificar o confirmar la expresión libre de la voluntad de los solicitantes, cuando en efecto, no solo importa que se externe la misma, sino también que los acuerdos no violenten derechos de los solicitantes.

Por lo anterior es redundante exigir la ratificación del convenio, ya que la Jueza no ha encontrado defectos ú omisiones que deban ser subsanados por los solicitantes, y de haberlos encontrado perfectamente pudo corregirlos o modificarlos en audiencia. En tal sentido, si ambos cónyuges otorgaron poder amplio y suficiente para que el Lic. BARRERA MEJÍA ratificara el convenio, el cual ha sido suscrito por los cónyuges, no vemos razón alguna para que la Jueza no decretara el divorcio pedido.

A fs. 11/12, corre agregado el poder que otorgaron los aludidos cónyuges al Lic. BARRERA MEJÍA, el cual literalmente dice: "…como también lo facultan para que en caso sea necesario proceda a ratificar el convenio de ley otorgado por los comparecientes…" (SIC)(Ver fs. 12). Poder que a juicio de ésta Cámara reúne los requisitos que exige la ley para su validez y eficacia, por las razones antes expresadas.

IV. Por otra parte, los Jueces de Familia están obligados a impulsar los procesos de conformidad a los principios rectores señalados en los Arts. 3 y 7 L.Pr.F. y no exigir actuaciones o requisitos innecesarios. Sobre el punto en discusión, la doctrina de los expositores del derecho es unánime en cuanto al establecimiento de las reglas universales de la representación judicial y sólo existen algunas excepciones, las cuales están expresamente señaladas en las leyes, ya que el principio aplicable es que los apoderados gozan de las facultades necesarias para iniciar, continuar y terminar los procesos y procedimientos, salvo que la ley exija poder o cláusula especial en determinados casos. En el sub lite, se otorgó un poder general judicial con cláusula especial. Por lo que a juicio de esta Cámara, la sentencia deberá revocarse y acceder a la pretensión del apelante.

Si bien es cierto, el Art. 100 inc. 2º L. Pr.F., establece que si la parte se encontrare domiciliada en el extranjero la audiencia se celebrará con su apoderado o representante legal, nada obsta para que también se celebre con éstos encontrándose las partes en el país como en la práctica se hace continuamente. Esto por que el mismo Art. 11 L. Pr. F. les faculta para ello, salvo los casos en que como ya se expresó, la parte deba actuar personalmente (Ejemplo: adopción y reconocimiento provocado, entre otros.), lo cual se infiere de los Arts. 90 y 100 L.Pr.F.

Por tanto, conforme a lo expuesto y en aplicación de los arts 108, 109 C.F.; 3 letras a), b) y g), 7 letra a), 10, 11, 82, 153, 156, 158, 160, 204 y 218 L.Pr.F; 427 y 428 Pr.C.; a nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: A) Revocase la resolución venida en apelación por no estar apegada a derecho; B) En consecuencia, decretase el divorcio de los señores ------------------------------- Y -------------------------------, por el motivo 1º del Art. 106 C. F. Declárase disuelto el vínculo matrimonial, que contrajeron el día cinco de octubre de mil novecientos setenta y dos, ante los oficios notariales del Alcalde Municipal de Sonzacate, departamento de Sonsonate, señor Francisco Figueroa; C) Líbrense los oficios correspondientes, a fin que se cancele la partida de matrimonio y se inscriba la de divorcio; marginándose las partidas de nacimiento del señor ------------------------------- Y la señora -------------------------------. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen con certificación de este decisorio. NOTIFÍQUESE. PRONUNCIADO POR LOS MAGISTRADOS: DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA y LICDA. RHINA ELÍZABETH RAMOS GONZÁLEZ.